“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效
“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效  本案为河北高院与北京高院就管辖事宜协商未果,报请最高人民法院指定管辖的案例,为统一金融借款纠纷类案件管辖问题提供了指引。 基本案情:1、原告出借人住所地在湖北武昌,被告借款人的住所地在河北赵县。2、双方签订的《个人消费贷款合同》约定,合同签订地为北京市西城区人民法院。3、原告向北京互联网法院起诉,要求被告偿还借款、利息、罚息、违约金、律师费等。 裁判观点:与本案争议没有实际联系的情况下,案涉协议管辖条款无效。本类金融借款合同纠纷,最高院统一裁判尺度、服务金融监管,认为由接收货币一方所在地法院管辖为宜。防止大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序。 中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2023)最高法民辖26号原告:湖北消费金融股份有限公司,住所地湖北省武汉市武昌区中北路9号长城汇T1写字楼37层。法定代表人:周楠,该公司董事长。被告:秦晓强,男,1978年10月16日出生,汉族,住河北省石家庄市赵县高村乡西江村正通南街6号。被告:北京德利中天资产管理有限公司,住所地北京市朝阳区雅成二里20号楼2层201。法定代表人:蔡璐璐。被告:蔡璐璐,女,1986年5月31日出生,汉族,住浙江省平阳县水头镇灯笼巷48号。原告湖北消费金融股份有限公司(以下简称湖北消费金融公司)与被告秦晓强、北京德利中天资产管理有限公司(以下简称德利中天公司)、蔡璐璐金融借款合同纠纷一案,北京互联网法院于2020年10月9日立案。湖北消费金融公司诉称:2016年11月,湖北消费金融公司与德利中天公司签订了《个人贷款担保业务合作协议书》及《补充协议》,约定德利中天公司为向湖北消费金融公司贷款的个人贷款客户提供不可撤销连带责任保证。与此同时,德利中天公司的法定代表人蔡璐璐向湖北消费金融公司出具《个人无限连带责任承诺函》,承诺为德利中天公司的该项担保提供反担保。另外,德利中天公司为一人有限责任公司,蔡璐璐为德利中天公司的股东,因此,蔡璐璐应对德利中天公司的债务承担连带责任。2018年1月30日,湖北消费金融公司与德利中天公司推荐的客户被告秦晓强签订《个人消费贷款合同》发放贷款,但自2019年3月11日开始,秦晓强停止还款,其行为已构成严重违约。故提起本案诉讼,请求判令被告秦晓强偿还截至2019年12月25日欠付的贷款本金及利息、罚息、违约金共计99491.11元,判令德利中天公司对前述债务承提连带保证责任,蔡璐璐对德利中天公司的债务承担连带保证责任,并判令三被告承担律师费1000元等。北京互联网法院经审查认为,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与借款人秦晓强签订的合同约定,因履行合同发生的争议,应协商解决,协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院提起诉讼。根据湖北消费金融公司的诉讼请求及事实理由,结合本案现有事实,湖北消费金融公司未能充分举证证明本案所涉消费贷款合同实际签订地在北京市西城区,同时,合同载明的签订地北京市西城区并非双方当事人住所地等与争议有实际联系的地点,故《个人消费贷款合同》约定的管辖条款无效,北京互联网法院对本案不具有管辖权,遂作出(2020)京0491民初30575号之一裁定,将本案移送河北省赵县人民法院处理。河北省赵县人民法院认为移送不当,遂层报河北省高级人民法院。河北省高级人民法院经审查认为,本案为出借人一并起诉借款人、担保人的借款合同纠纷,应当根据主合同确定案件管辖。因湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。案涉主合同中的协议管辖条款合法有效,在确定本案管辖法院时应当加以适用,北京互联网法院以合同实际签订地不在北京市以及北京市西城区非与争议有实际联系地点为由,裁定将案件移送河北省赵县人民法院,没有法律依据。经与北京市高级人民法院协商未果,报请本院指定管辖。本院认为,本案系金融借款合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。但是,湖北消费金融公司未提供证据材料用以证明案涉合同的实际签订地在北京市西城区,同时,湖北消费金融公司住所地在湖北省武汉市武昌区,借款人秦晓强的住所地在河北省赵县,均不在北京市西城区,北京市西城区与本案争议没有实际联系。此类小额金融借款合同纠纷,出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定,存在着面广量大的情形,虽然协议选择北京市西城区人民法院管辖,系双方当事人在案涉合同中进行的明确约定,但是,在无证据材料可以用以证明北京市西城区与本案争议有实际联系的情况下,就此认定北京互联网法院是本案的管辖法院,势必造成大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序,故案涉协议管辖条款无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中,争议标的为给付货币,接收货币一方湖北消费金融公司所在地的武汉市武昌区人民法院,作为合同履行地人民法院,和秦晓强住所地赵县人民法院,对本案均有管辖权。本案系金融借款合同纠纷,出借方一方住所地位于武汉市武昌区,与本案情形类似的借款方众多且住所地分散,为统一裁判尺度、服务金融监管,本案由武汉市武昌区人民法院管辖为宜。综上,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十条、第四十一条规定,裁定如下:一、撤销北京互联网法院(2020)京0491民初30575号之一民事裁定;二、本案由湖北省武汉市武昌区人民法院审理。本裁定一经作出即发生法律效力。审判长  李盛烨审判员  贾亚奇审判员  张寒松二〇二三年三月八日书记员  邢丽娟我是温州崔波律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。来源:如有侵权,通知立即删除,联系崔律师13738778655 【版权声明】凡本网站注明"来源”或“转自”的文章,版权归原作者及原出处所有,仅供大家学习参考,若来源标注错误或侵犯到您的权利,烦请告知,我们将立即删除! 
申请法院强制执行过期了,可以申请执行?
申请法院强制执行过期了,可以申请执行? 法眼帝国 2024-03-11 11:38 广东 什么?申请执行生效法律文书,也可能“过期”?是的,你没看错。根据民事诉讼法的规定,申请执行的期间为二年。问题来了,申请执行时效如何起算,什么情况下会中止、中断,超过申请执行时效会产生什么法律后果?本文以案说法,详解相关法律规定。 案 情 简 介:原告小林因房屋买卖合同纠纷将被告小黄、第三人小张诉至法院,后经法院调解达成一致,法院出具调解书,确认小林和小黄之间的房屋买卖合同解除,小黄退还小林购房款及利息220万元,分期支付,最后一期于2016年12月31日之前付清。由于小黄未履行还款义务,小林于2020年11月16日向法院申请执行。执行过程中,小黄向法院提出执行异议,认为小林提出的执行申请已经超过了二年的执行时效期间,请求法院不予执行小林申请的执行案件。 异议审查过程中,为证明存在申请执行时效中断的情形,小林提交了小张出具的还款计划、小张工商银行存折、其与小张的微信聊天截图等。小黄对小林提交的上述证据表示不知情,认为小林从未向其本人主张过债权。 法 院 审 理 :法院经审查认为,本案生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林向法院申请执行的时间为2020年11月16日,已经超出了申请执行时效期间。小林为证明本案存在申请执行时效中断的情形,向法院提交了第三人小张出具的还款计划以及其与小张的微信截图等证据。但小黄不认可上述证据的证明目的,表示小林从未向其本人主张过债权,小张亦从未向其转达过小林要求其履行还款义务的意思表示。 法院认为,本案执行依据确立的债权人为小林,债务人为小黄。小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,均不属于申请执行时效中止、中断的事由。故小黄提出的异议,于法有据,应予支持,裁定不予执行小林申请的执行案件。 裁定作出后,小林不服,向中级法院提出复议申请。中级法院经审查裁定驳回小林提出的复议申请,维持一审执行裁定。 法 官 说 法  1.申请执行时效的期限及起算 许多人对诉讼时效的概念较为熟悉,却不清楚申请执行时效的规定。申请执行时效与诉讼时效的功能类似,即让怠于行使权利的权利人在某种程度上丧失请求利益,促使其及时行使权利。根据民事诉讼法第二百四十六条第一款的规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述案例中,生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林在将近四年后才向法院申请执行,已经超过了法律规定的申请执行时效。小林未能提供证据证明存在申请执行时效中止、中断的情形,故法院最终裁定对其申请执行案件不予执行。 除了解申请执行时效的期限外,也应了解申请执行时效是如何起算的。根据民事诉讼法第二百四十六条第二款的规定,申请执行的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十一条,生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。上述案例中,生效法律文书确定小黄具有分期履行的义务,申请执行的期间即从最后一期履行期限届满之日起计算。 2.申请执行时效中止、中断的情形 申请执行时效并非是固定不变的,如果存在法定情形,可能会发生中止、中断。 申请执行时效中止是时效的“暂停”,申请执行时效待中止时效原因消除后继续计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条,在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算。根据民法典第一百九十四条,“其他障碍”一般指:(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制;(4)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 如发生法定事由,申请执行时效会中断,中断后时效重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十条,申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条第一款规定,一方当事人申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、提起代位权诉讼、转让债权、在另案中主张抵销等情形,人民法院应当认定其与申请执行具有同等的中断申请执行时效的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条,义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法典第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”。 在上述案例中,小林认为其向第三人小张提出履行要求,且小张向小林出具了还款计划,应产生申请执行时效中断的效果。但是法院经审查认为,生效法律文书确立的债权人为小林,债务人为小黄,小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,不属于申请执行时效中止、中断的法定事由,故并未认定申请执行时效中断。 在实际中,下列情形可被认定为“当事人一方提出履行要求”:(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 3.超过申请执行时效期间如何处理 如果申请执行时已经超过了二年申请执行时效,法院还会受理立案申请吗? 是的。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条:“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。”被执行人未对申请执行时效提出异议的,人民法院不应对申请执行时效问题进行释明及主动适用申请执行时效的规定裁定终结执行程序。如果被执行人认为申请执行人已经超过申请执行时效,可向法院提出异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条规定:“被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。”  通过上述案例,法官在此提示:第一,申请执行有时效,行使权利要及时。法律不保护躺在权利上睡觉的人,申请执行的期间为二年。法律文书生效后,权利人应当及时向义务人主张权利,要求对方履行法律文书确定的义务。如对方拒绝履行的,可及时向人民法院申请强制执行,保障自己的实体权利得以落实。勿因怠于行使权利,承受不予执行的不利后果。 第二,权利人提出履行要求应留痕。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上文已经列举申请执行时效的中止、中断的情形以及可视为“提出履行要求”的情形,权利人在向义务人主张权利时,切记保留提出主张的证据材料,如相关书面沟通的文书、邮寄材料的单据、短信或微信的沟通记录等,如日后发生争议,可举证证明存在申请执行时效中止、中断的情形。 第三,被执行人如有异议可提出。根据相关法律规定,法院不主动对申请执行时效问题进行释明。如作为被执行人,认为申请执行人的申请已经超过申请执行时效的,可通过执行异议程序提出异议,由法院进行审查认定。但需要注意的是,被执行人作出同意履行义务的意思表示后,又以超过申请执行时效为由提出异议的,人民法院不予支持。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求返还的,人民法院不予支持。(文中人物均系化名)来源 | 北京海淀法院崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场 
崔波律师
  北京大学法学学士学位,曾在北京市雄志律师事务所、北京市安迪律师事务所执业,现执业于浙江光正大律师事务所,温州律师协会会员,温州黑龙江商会法律顾问,温州律师协会刑事专业委员会委员,温州市法律援助中心人才库成员,温州刑事辩护律师网创办者,温州胜诉律师网首席律师,中国法院网特约答疑律师,资深刑辩律师,为天平法律网、中顾网特邀律师,中国律师维权网、出庭大律师网、中国大律师网、找法网、华律网、中国法院网注册会员律师、广电集团市民监督团成员等。崔律师,男,1979年出生, 2004年毕业于北京大学法学专业,资深的、学者型的辩护律师,具有深厚扎实的理论基础,又有丰富的实践经验,积极与国内外刑法精英人士和专家展开交流与合作。执业以来承办了大量具有社会影响力的大案要案,不求办理案件数量,只追求案件质量,不仅仅运用法律娴熟,且能够准确把握司法等机关脉搏,整体筹划案件,从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。 业务领域主要集中在刑事辩护与代理方面,特别对贪污受贿、职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪的构成、分界等刑法理论及实践运用有深入研究,熟悉贪污受贿、税务等经济犯罪、诈骗、毒品、盗窃、开设赌场、聚众斗殴、伤害等一审、上诉、再审刑事案件的辩护,善于处理重大疑难复杂刑事案件。依托多年积累的资源和经验,根据具体案件实际情况,在取保候审、减刑假释等方面可为当事人提供帮助或提出有效建议。此外,为刑事案件被害人提供法律帮助,代为控诉犯罪,提起刑事附带民事诉讼等。  执业风格务实沉稳,敬业勤勉,处世诚信,仗义执言。讲求“从细微处显智慧,于平和中见力量”。崔波律师愿与每一个爱好和平,尊崇公平、正义的人一起守望中国法治的田野。业务专长:刑事辩护、商贸合同、经济诉讼与仲裁、行政诉讼等。 近期代理部分刑事、行政案件:1、沈某某虚开增值税发票案。2、某诊所诉青岛卫生局行政诉讼纠纷案。3、吴某某诈骗案。4、陈某某非法吸收公共存款案。5、田某某盗窃案。6、平阳应孝都、应孔修等33名被告涉黑案。7、刘某某、冯某某、张某某等开设赌场罪案。8、李某、杨某、康某、刘某寻衅滋事案。9、唐某某非法行医罪再审案。10、刘某某贩卖毒品罪案。11、王某某等抢劫罪案。12、胡某某受贿罪案。崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)电 话:0577-56891918  传真:0577-88319477地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层 Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn  http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场公交线路:乘坐21路27路48路51路62路64路68路78路 到 交行广场 下车步行213米            乘坐15路29路32路7路 到 龙沈花园 下车步行269米            乘坐25路 到 交行广场(划龙桥) 下车步行322米            乘坐17路 到 温迪锦圆 下车步行362米            乘坐78路 到 华夏银行 下车步行493米            乘坐以上公交车,可到我所办公地点“新益大厦”。如果通过上述方式仍然无法找到,客户可以随时电话咨询行车路线。图示如下:    
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办理交通事故赔偿案件思路---律师

办理交通事故赔偿案件思路---律师

交通事故发生后,在分清事故责任的基础上,接下来要解决的就是赔偿问题。如何确定赔偿项目,如何收集赔偿所需要的证据材料,是摆在当事人及代理人面前的首要课题。因此,证据材料的充实和完善与否,诉讼策略的导向确定,是能否维护好当事人利益的关键所在。

 

一、交通事故人身损害赔偿案件的赔偿项目及计算标准

 

(一)依据《中华人民共和国侵权责任法》规定,侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。

 

从以上条款规定来看,《侵权责任法》明确规定的赔偿项目有医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计九项。

 

与《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》相比,在赔偿项目上没有直接规定被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费,那么,在实务中是否这些费用就不能主张了呢?回答是否定的,我们仔细研究《侵权责任法》就可以看出:在该法第十六条规定:侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用…….在该规定中,虽然没有明确规定住院伙食补助费,但该项费用是为是为治疗和康复所支出的合理费用,如果该项费用在住院费中已经支付的,不能再主张或应当予以扣除;营养费也没有明确规定,一是由于营养费并非每一起侵权案件都会发生,二是该项费用与侵权造成的损害的严重程度相关联,因此,不是每起案件都需要赔偿。但在实际案件中,如果侵权行为严重,对当事人人身造成严重侵害,为了康复的需要加强营养的,也是属于应当赔偿的范围的。

 

被抚养人生活费在《侵权责任法》也没有规定,但在其后的最高人民法院司法解释中,将本项目并入残疾赔偿金或死亡赔偿金中。

 

因此,在侵权案件中,需要赔偿的项目有医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、适当的必要的营养费(选择性项目)、残疾赔偿金(构成残疾的)、残疾辅助具费(需要功能补偿或恢复生活自理)、丧葬费(造成死亡的案件)、死亡赔偿金(造成死亡的案件)、精神损害抚慰金。其中被抚养人生活费包括在残疾赔偿金或死亡赔偿金中。代理人应依据每起案件的不同情形选择上述赔偿项目,项目的选择不当或遗漏将直接影响当事人的赔偿金额。

 

(二)赔偿项目计算问题

 

医疗费的项目大致包括以下几种:(1)挂号费,包括医院门诊挂号费、专家挂号费等。(2)医药费,与治疗相关疾病的费用可以计算在内。治疗伤者原以存在且与侵权无关的疾病所花费的费用不能计算在内。(3)检查费,包括为治疗所需的检查,如血液检查、CT检查、数字拍片检查、彩超检查等。对于检查费中的重复检查和高额检查费一般不能获得法院的支持,只有伤情确有必要的重复检查与高额检查费才可以得到支持。(4)治疗费,包括换药、打针、理疗、矫形等费用。(5)住院费,只限于伤情严重或者住院确定伤情和需要手术治疗者。(6)其他医疗费用,如器官移植费用、聘请专家会诊费用等。

 

医疗费的赔偿数额,按照一审法院法庭辩论终结前实际发生的数额计算,结合住院病历、门诊病历等相关证据结合票据予以计算。

 

误工费,受害人有固定工作的,误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算,不能举证最近三年平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。

 

护理费,护理人员有收入的,参照误工费标准计算,护理人员无收入或者聘请护工的,参照护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。

 

对于医疗费在实务中应当注意的问题及不应当计算在内的情形,误工、护理时间的确定,其他赔偿项目计算标准及注意的问题将在后续专题中予以详细阐述,本文不再详述。

 

二、实务中存在对于赔偿数额未及时变更,直接造成当事人的损失

 

案例:20090720,原告驾驶电瓶车与被告驾驶的小型客车相撞,造成两车损坏,原告受伤的交通事故,经交警认定被告负事故全责。原告损失为医药费40375元,误工费24849元(75.3/×330天),护理费677775.3/×90天),住院伙食补助费660元(15/×44天),营养费2200元(44×50/天),交通费1000元,财物损失200元,残疾赔偿金54718元,精神损害抚慰金5000元,合计135779元。20110324日立案,因申请重新鉴定,开庭时间变更为20110725。重新鉴定结论为原告伤情不构成伤残,误工时间为210天,护理时间为60天。法院判决:医药费40375元,误工费15813元(75.3×210天),护理费4518元(75.3×60天),住院伙食补助费660元(15×44天),营养费2200元(44×50元),交通费1000元,财物损失200元,合计64766元。

 

分析:

 

本案由于重新鉴定的原因,第二次开庭审理时,本省新的人身损害赔偿标准已经开始实施,依据2009年的标准,上年度全省平均工资标准为每日75.29元,而在四月以后,新的2010年统计数据已经出台并正式实施,全省平均工资标准为每日83.97元。原告的代理人在庭审中提出变更诉讼请求为放弃残疾赔偿金、精神损害抚慰金,变更误工时间为210天,护理时间为60天,其意在为当事人减少诉讼费的承担。但最重要的变更误工费、护理费标准却被代理人忽视了,这一忽视造成当事人的损失为2400余元。

 

三、针对不同地区赔偿案件审判实践提出不同诉讼策略

 

1、交通事故责任强制保险(以下简称交强险)是否分项赔偿及机动车第三者责任保险(以下简称商业三者险)是否一并处理问题

 

依据交通事故责任强制保险条款和强制责任保险条例规定:交通事故强制保险分为医疗费限额、死亡伤残限额、财物损失限额、无责限额四种。如何理解这种限额?应当是以每一项项目所对应的数额为限的赔偿?还是在医疗费、死亡伤残、财物损失三项之和为限额的赔偿?各地法院在司法实践中并不一致。第一种严格的采取的分项限额赔偿,如医疗费限额为一万元,如果受害人医疗费数额超过一万元,对于超过部分,不判决保险公司在交强险范围内承担,而判决由被告人即肇事车辆驾驶员或车主承担,再由车主向保险公司在商业三者险内理赔。

 

第二种采取的是大限额的方法,即无论在事故中造成的是医疗费、死亡伤残、财物损失三项中的损失数额之和,还是事故造成某一项损失,只要不超过交强险总限额122000元,全部判决在交强险内承担。例如:事故没有造成人员伤亡,只是造成车辆维修费8万元,也由交强险全额赔偿,而不按照财物损失应当是限额2千元内赔偿。

 

笔者认为,第一种方式符合交强险法律法规的规定,也符合强制保险维护社会公平正义的立法理念,第二种方式从形式上不符合分项限额赔偿的立法目的,从实质上不能有效的遏制交通事故的发生,不利于规范驾驶员的违法驾驶行为,不能起到警示驾驶员注意交通安全的目的。详细分析笔者会在后续论文中予以论述。

 

对于在办案中不明确当地采取何种方式计算赔偿,在诉讼中要注意先不将赔偿数额限定在某一限额内赔偿,而要笼统的诉请由保险公司在交强险限额内予以赔偿。这样,尤其是在本方承担事故责任的情况下,有利于本方获得更多的赔偿减轻自身承担的损失。

 

2、双方都存在事故过错责任,交强险是否按照事故责任承担

 

案例:

 

20090320,被告驾驶小型拖拉机与原告驾驶的二轮摩托车相撞,经公安机关事故认定,双方负事故同等责任。原告因本次交通事故产生费用共计10多万元。其中医疗费56932.26元,鉴定费1500元,住院伙食补助费1170元,误工费10650元,护理费7484元,交通费2300元,残疾赔偿金22606元,摩托车损失费及施救费560元,器具费270元,营养费4500元,精神损害抚慰金8000元。上述损失除被告已支付部分医疗费扣除原告该承担的部分,诉请共计59319.13元。此费用由保险公司在责任限额内予以赔偿。

 

本案中,原告的代理人首先在交强险限额内扣除自己应当承担的损失部分,然后再要求保险公司理赔。从善良的公民角度考虑不为过,但从法律规定看,在事故发生后,对于有责方的保险公司应当在强制保险限额内先予以赔偿,超出部分才由事故双方依据责任比例确定应当承担的份额,本案受诉法院是按照第二种方式计算赔偿限额的,本案中原告的总诉请并未超出强制保险限额,应当由保险公司在强制险内全额赔偿。本案这样的诉讼,显然无故增加了原告应当承担的份额,没有尽最大可能要求保险公司在交强险限额内承担责任。法院会依据当事人的诉请予以判决,对于当事人没有诉请部分不应当主动予以变更,这样符合当事人自治原则,当事人应当有权利放弃自己的权利,审判机关不应对此予以干涉。

 

3、在事故中存在无过错方,是否应当追加其及所投保的保险公司为共同被告

 

在本方有过错的情况下,对方的强制保险总限额为122000元,超出部分,应当按照双方在事故中的过错责任比例分担。在三方或多方事故中,对于无过错方来讲,应当在其无过错责任限额内承担强制保险责任。很多当事人及代理人不了解这一法律规定,认为在对方无过错的情况下,是不承担赔偿责任的。但依据交通安全法及机动车强制保险条例的规定,对于无责方不承担赔偿责任,但无责方所投保的保险公司应当在无责限额内承担赔偿责任。甚至于在强制险限额122000元范围内承担。(有的地区按照122000元实行了相当长的时间)。如果在诉讼中不了解这些地区的审判实践,不使无责保险公司加入到诉讼中来,这样,只扣除一份有责强制险总限额122000元后,不扣除应当扣除的无责方保险限额,会使本不应该由原告分担的损失由原告承担。会使原告获得的赔偿金额大大缩水。

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