刘志军案不应忽略性贿赂

01

《刑法》中贿赂罪没有包括“性贿赂”

所谓“性贿赂”，顾名思义，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动要求他人提供性服务，或者接受他人提供性服务，为他人谋取利益的行为；或行为人或单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员性服务的特殊贿赂行为（本文不考虑商业贿赂的范畴）。

显然，这是一种不正当的行为。然而，不仅是刘志军案不涉及“性贿赂”，中国所有的贿赂案，都没有这个概念。原因就在刑法对贿赂的界定：

《刑法》第385条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”第388条：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”第389条：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”…[详细]

性贿赂不属于刑法规定的贿赂范畴

这三条关于贿赂范围的规定，都明确提到了贿赂的内容仅限定于“财物”，按照罪刑法定原则，非物质利益（包括性服务）就不属于贿赂的范围。

“性贿赂”不入罪，便会出现荒唐的“嫖资过手算行贿，不过手不算”

显然，刑法中贿赂的范围是有严重漏洞的，行贿者有大把方法可以变相“合法行贿”。例如向官员子女提供出国出境旅游、介绍职业、提职晋级、调换工作、安排出国留学，帮助官员发表学术论文，或无偿向官员长期出借住房和汽车等，方法应有尽有，向官员提供性服务自然也不在话下。在这种漏洞下，便会出现很荒唐的案例——

2007年1月，浙江省丽水市景宁县人民法院审理了一起特殊的受贿案件：被告人温某系丽水市城市建设发展有限公司副总经理，在结识包工头丁某后，由其带领先后到杭州、厦门、温州和丽水等地嫖娼，费用均由丁某支付。起初，丁某将嫖娼费预先支付给卖淫者，计20次1.2万元。后来，丁某为温某找来卖淫者后，将钱放在温某所住宾馆房间的枕头下，让温某自行支付给卖淫者，计13次9500元。为此，温某为丁某争取了数个工程项目，使丁某获取巨额利润。景宁县人民检察院在审查起诉时认为，起初的1.2万元，给付对象为卖淫者，不属温某所获贿赂；后来放在温某枕头下的9500元，给付对象为温某，应当计入受贿数额。景宁县人民法院也赞同这种观点，认定温某对其中9500元嫖资构成受贿罪。

这个判决的意思就是：1.2万元与9500元同为行贿者提供的嫖资，前者因行贿者直接给了卖淫者，卖淫者提供的服务不算“给予国家工作人员以财物”，便不算行贿；后者放在了枕头底下，过了受贿人的手，便算作“财物”，算作行贿了。这种给后来的行贿受贿者指路般的判决，大概能写入法律史奇闻。…[详细]

反对“性贿赂”入罪的理由：认定难，量刑难，违背刑法谦抑性

有学者争辩称，出现上述的判决并不是法律本身不合理，而是法官的问题。像这种情况，可以把给卖淫女的嫖资与“提供资金供他人旅游、子女留学”划作等号，可以计算价值，便可以视作“财物”来定性行贿受贿。且不说司法实践中这种做法有多少，之所有这种观点，并不是为了把性贿赂视作犯罪，而是认为，如果不存在嫖资，这种行为便不算行贿受贿。在中国，有相当多的学者反对“性贿赂”入罪，尤其是“行贿人自己为了本人或者他人利益提供性服务与某种有职权者进行交易”的情况。

为何反对“性贿赂”入罪？理由之一是，认为这种“性贿赂”认定难。西南政法大学教授高一飞称：“就性贿赂而言，两人的自愿性行为是否存在，即使存在性行为，这种性行为是否存在交易也很难证明。在这种情况下，很难证明性与其他的交易联系在一起、或者在交易和感情兼而有之的情况下交易的成份和感情的成份各占多少。在刑法上，对于认定上十分困难的行为，如果将其规定为犯罪容易伤害无辜。将不具备操作性的行为规定为犯罪就会违背罪刑法定原则在立法上的要求，现代立法者为了保护公民自由，应当投鼠忌器，宁纵不枉。这是保护个人自由的要求。”

理由之二是量刑难。与可以明确区分出额度的“财物”贿赂不同，“性贿赂”不容易量化——与10个人发生性关系的量刑是不是比1个人的要重？与10个人分别发生1次性关系和与1个人发生10次性关系如何比较？要不要考虑性服务的“质量”？在部分学者眼里，这并不好处理。

理由之三是刑法的谦抑性。与普通民众倾向保留死刑、倾向严刑峻法不同，相当多的中国法律学者担心刑法的过度使用。他们坚持刑法应当作为社会秩序的最后手段，因为刑法是一把双刃剑，在保障秩序的同时也容易侵害无辜公民的自由与法律公平。高一飞认为，“一个侵犯公平与自由的社会，尽管秩序很好，但会是一个很紧张很可怕的社会。所以还是不要提将性贿赂规定为犯罪要好。”

为此，高一飞撰文《为什么不能将性贿赂犯罪化》，批驳了主张性贿赂入罪的说法，并梳理了美国、香港、日本等地的司法实践，认为“性贿赂入罪”并非国际主流观点，即使个别地区有相关法例也“不足为训”。他的观点在媒体上也颇为流行。

这种说法说得通吗？…[详细]

02

香港、台湾、新加坡、美国性贿赂均为犯罪，并有入罪实例

香港林春叶(左)向冼锦华（右）提供性贿赂案名噪一时

《为什么不能将性贿赂犯罪化》批驳了引用“香港高级警司冼锦华接受性服务被判入狱３年”来主张性贿赂入罪的说法，认为行贿者提供的还是可以换算为金钱的嫖妓服务，而不是“本人提供性肉体或者色相”。文中还称，香港《防止贿赂条例》所说的“向任何公职人员提供任何利益”的“任何利益”是有限定的，只包括，“1. 佣金、礼物、贷款，2茶钱，利是，3. 金币。（ 当场享用之饮食除外）”，性贿赂并不包括在内。然而，该文引用的资料是错的，在香港《防止贿赂条例》中，“利益(advantage)”的概念明确包含了“任何其他服务或优待”，法院判词确认了性服务包含在其中。事实上，《防止贿赂条例》第3条就是：“任何订明人员未得行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益，即属犯罪。”，对此的刑罚是“任何人犯了第3条所订罪行，一经定罪，可处罚款$100000及监禁1年