温州刑事律师-崔波律师

刑事律师会见需完成以下事项：

刑事律师会见需完成以下事项：1、针对具体罪名的定义、标准、量刑，进行解释2、针对刑事案件在公安、检察院、法院的相关程序规定，进行告知3、发掘寻找案件从轻、减轻、无罪的事实和理由4、从专业、司法实践角度预判案件可能的结果和走向，供参考5、对当事人进行心里辅导，减轻心里压力，缓解紧张情绪6、询问当事人是否需要生活费、衣服等生活类事项，带去家属的关心和慰问7、依法带出当事人对家属想说的话 #温州律师 #温州刑事律师#律师会见我是温州崔波律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。来源：如有侵权，通知立即删除，联系崔律师13738778655 【版权声明】凡本网站注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！

“异地”案件通过协议管辖进入约定法院，破坏诉讼秩序，管辖约定无效

申请法院强制执行过期了，可以申请执行？

申请法院强制执行过期了，可以申请执行？法眼帝国 2024-03-11 11:38 广东什么？申请执行生效法律文书，也可能“过期”？是的，你没看错。根据民事诉讼法的规定，申请执行的期间为二年。问题来了，申请执行时效如何起算，什么情况下会中止、中断，超过申请执行时效会产生什么法律后果？本文以案说法，详解相关法律规定。案情简介：原告小林因房屋买卖合同纠纷将被告小黄、第三人小张诉至法院，后经法院调解达成一致，法院出具调解书，确认小林和小黄之间的房屋买卖合同解除，小黄退还小林购房款及利息220万元，分期支付，最后一期于2016年12月31日之前付清。由于小黄未履行还款义务，小林于2020年11月16日向法院申请执行。执行过程中，小黄向法院提出执行异议，认为小林提出的执行申请已经超过了二年的执行时效期间，请求法院不予执行小林申请的执行案件。异议审查过程中，为证明存在申请执行时效中断的情形，小林提交了小张出具的还款计划、小张工商银行存折、其与小张的微信聊天截图等。小黄对小林提交的上述证据表示不知情，认为小林从未向其本人主张过债权。法院审理：法院经审查认为，本案生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日，小林向法院申请执行的时间为2020年11月16日，已经超出了申请执行时效期间。小林为证明本案存在申请执行时效中断的情形，向法院提交了第三人小张出具的还款计划以及其与小张的微信截图等证据。但小黄不认可上述证据的证明目的，表示小林从未向其本人主张过债权，小张亦从未向其转达过小林要求其履行还款义务的意思表示。法院认为，本案执行依据确立的债权人为小林，债务人为小黄。小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形，均不属于申请执行时效中止、中断的事由。故小黄提出的异议，于法有据，应予支持，裁定不予执行小林申请的执行案件。裁定作出后，小林不服，向中级法院提出复议申请。中级法院经审查裁定驳回小林提出的复议申请，维持一审执行裁定。法官说法 1.申请执行时效的期限及起算许多人对诉讼时效的概念较为熟悉，却不清楚申请执行时效的规定。申请执行时效与诉讼时效的功能类似，即让怠于行使权利的权利人在某种程度上丧失请求利益，促使其及时行使权利。根据民事诉讼法第二百四十六条第一款的规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述案例中，生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日，小林在将近四年后才向法院申请执行，已经超过了法律规定的申请执行时效。小林未能提供证据证明存在申请执行时效中止、中断的情形，故法院最终裁定对其申请执行案件不予执行。除了解申请执行时效的期限外，也应了解申请执行时效是如何起算的。根据民事诉讼法第二百四十六条第二款的规定，申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十一条，生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。上述案例中，生效法律文书确定小黄具有分期履行的义务，申请执行的期间即从最后一期履行期限届满之日起计算。 2.申请执行时效中止、中断的情形申请执行时效并非是固定不变的，如果存在法定情形，可能会发生中止、中断。申请执行时效中止是时效的“暂停”，申请执行时效待中止时效原因消除后继续计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条，在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。根据民法典第一百九十四条，“其他障碍”一般指：（1）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（2）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（3）权利人被义务人或者其他人控制；（4）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。如发生法定事由，申请执行时效会中断，中断后时效重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十条，申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条第一款规定，一方当事人申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、提起代位权诉讼、转让债权、在另案中主张抵销等情形，人民法院应当认定其与申请执行具有同等的中断申请执行时效的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”。在上述案例中，小林认为其向第三人小张提出履行要求，且小张向小林出具了还款计划，应产生申请执行时效中断的效果。但是法院经审查认为，生效法律文书确立的债权人为小林，债务人为小黄，小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形，不属于申请执行时效中止、中断的法定事由，故并未认定申请执行时效中断。在实际中，下列情形可被认定为“当事人一方提出履行要求”：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 3.超过申请执行时效期间如何处理如果申请执行时已经超过了二年申请执行时效，法院还会受理立案申请吗？是的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条：“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。”被执行人未对申请执行时效提出异议的，人民法院不应对申请执行时效问题进行释明及主动适用申请执行时效的规定裁定终结执行程序。如果被执行人认为申请执行人已经超过申请执行时效，可向法院提出异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条规定：“被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的，人民法院不予支持。” 通过上述案例，法官在此提示：第一，申请执行有时效，行使权利要及时。法律不保护躺在权利上睡觉的人，申请执行的期间为二年。法律文书生效后，权利人应当及时向义务人主张权利，要求对方履行法律文书确定的义务。如对方拒绝履行的，可及时向人民法院申请强制执行，保障自己的实体权利得以落实。勿因怠于行使权利，承受不予执行的不利后果。第二，权利人提出履行要求应留痕。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上文已经列举申请执行时效的中止、中断的情形以及可视为“提出履行要求”的情形，权利人在向义务人主张权利时，切记保留提出主张的证据材料，如相关书面沟通的文书、邮寄材料的单据、短信或微信的沟通记录等，如日后发生争议，可举证证明存在申请执行时效中止、中断的情形。第三，被执行人如有异议可提出。根据相关法律规定，法院不主动对申请执行时效问题进行释明。如作为被执行人，认为申请执行人的申请已经超过申请执行时效的，可通过执行异议程序提出异议，由法院进行审查认定。但需要注意的是，被执行人作出同意履行义务的意思表示后，又以超过申请执行时效为由提出异议的，人民法院不予支持。被执行人履行全部或者部分义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求返还的，人民法院不予支持。（文中人物均系化名）来源 | 北京海淀法院崔波律师的联系方式：浙江光正大律师事务所律师：崔波手机：13738778655 (首选联系方式)地址：浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层Email：cuibo2006@126.com QQ:57857600网址：http:// www.wenzhoulvshi.cn http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址：位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层，新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈，是国际化甲级智能商务楼。附近地标：金城大厦云锦大厦交行广场

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崔波律师

北京大学法学学士学位，曾在北京市雄志律师事务所、北京市安迪律师事务所执业，现执业于浙江光正大律师事务所，温州律师协会会员，温州黑龙江商会法律顾问，温州律师协会刑事专业委员会委员，温州市法律援助中心人才库成员，温州刑事辩护律师网创办者，温州胜诉律师网首席律师，中国法院网特约答疑律师，资深刑辩律师，为天平法律网、中顾网特邀律师，中国律师维权网、出庭大律师网、中国大律师网、找法网、华律网、中国法院网注册会员律师、广电集团市民监督团成员等。崔律师，男，1979年出生， 2004年毕业于北京大学法学专业，资深的、学者型的辩护律师，具有深厚扎实的理论基础，又有丰富的实践经验，积极与国内外刑法精英人士和专家展开交流与合作。执业以来承办了大量具有社会影响力的大案要案，不求办理案件数量，只追求案件质量，不仅仅运用法律娴熟，且能够准确把握司法等机关脉搏，整体筹划案件，从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。业务领域主要集中在刑事辩护与代理方面，特别对贪污受贿、职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪的构成、分界等刑法理论及实践运用有深入研究，熟悉贪污受贿、税务等经济犯罪、诈骗、毒品、盗窃、开设赌场、聚众斗殴、伤害等一审、上诉、再审刑事案件的辩护，善于处理重大疑难复杂刑事案件。依托多年积累的资源和经验，根据具体案件实际情况，在取保候审、减刑假释等方面可为当事人提供帮助或提出有效建议。此外，为刑事案件被害人提供法律帮助，代为控诉犯罪，提起刑事附带民事诉讼等。执业风格务实沉稳，敬业勤勉，处世诚信，仗义执言。讲求“从细微处显智慧，于平和中见力量”。崔波律师愿与每一个爱好和平，尊崇公平、正义的人一起守望中国法治的田野。业务专长：刑事辩护、商贸合同、经济诉讼与仲裁、行政诉讼等。近期代理部分刑事、行政案件：1、沈某某虚开增值税发票案。2、某诊所诉青岛卫生局行政诉讼纠纷案。3、吴某某诈骗案。4、陈某某非法吸收公共存款案。5、田某某盗窃案。6、平阳应孝都、应孔修等33名被告涉黑案。7、刘某某、冯某某、张某某等开设赌场罪案。8、李某、杨某、康某、刘某寻衅滋事案。9、唐某某非法行医罪再审案。10、刘某某贩卖毒品罪案。11、王某某等抢劫罪案。12、胡某某受贿罪案。崔波律师的联系方式：浙江光正大律师事务所律师：崔波手机：13738778655 (首选联系方式)电话：0577-56891918 传真：0577-88319477地址：浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层 Email：cuibo2006@126.com QQ:57857600网址：http:// www.wenzhoulvshi.cn http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址：位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层，新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈，是国际化甲级智能商务楼。附近地标：金城大厦云锦大厦交行广场公交线路：乘坐21路27路48路51路62路64路68路78路到交行广场下车步行213米乘坐15路29路32路7路到龙沈花园下车步行269米乘坐25路到交行广场(划龙桥) 下车步行322米乘坐17路到温迪锦圆下车步行362米乘坐78路到华夏银行下车步行493米乘坐以上公交车，可到我所办公地点“新益大厦”。如果通过上述方式仍然无法找到，客户可以随时电话咨询行车路线。图示如下：

经典案例

原审被告人马乐利用未公开信息交易案再审刑事判决书

发布时间: 2016-03-23 14:12:48

原审被告人马乐利用未公开信息交易案再审刑事判决书

发布时间：2016-01-01

中华人民共和国最高人民法院

刑事判决书

（2015）刑抗字第1号

抗诉机关中华人民共和国最高人民检察院。

原审被告人马乐，原博时基金管理有限公司博时精选股票证券投资基金经理。2013年8月21日被逮捕，2014年3月28日被取保候审。2014年10月20日因犯利用未公开信息交易罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。现在深圳市福田区司法局接受社区矫正。

指定辩护人张青松，北京尚权律师事务所律师。

广东省深圳市中级人民法院审理深圳市人民检察院指控被告人马乐犯利用未公开信息交易罪一案，于2014年3月24日以（2014）深中法刑二初字第27号刑事判决，认定被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1884万元；违法所得人民币18833374.74元依法予以追缴，上缴国库。宣判后，深圳市人民检察院以原判适用法律错误，量刑明显不当为由提出抗诉，广东省人民检察院支持抗诉。广东省高级人民法院经依法公开开庭审理，于2014年10月20日以（2014）粤高法刑二终字第137号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。裁判发生法律效力后，广东省人民检察院认为生效裁判确有错误，提请最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。最高人民检察院于2014年12月8日以高检审刑抗〔2014〕1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院代理检察员张志强、罗曦出庭履行职务。原审被告人马乐及其辩护人张青松到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省深圳市中级人民法院一审认定，2011年3月9日至2013年5月30日期间，被告人马乐担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某”、“严某甲”、“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户买卖相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，非法获利人民币18833374.74元。2013年7月17日，马乐主动到深圳市公安局投案。

上述事实，有博时精选股票交易流水账单,金某、严某甲、严某乙三人的证券账户交易流水账单，金某、严某甲、严某乙账户情况说明及开户资料，博时基金管理公司人事调整通知，关于基金经理注册通知，基金经理授权表，博时基金管理公司出具的《关于博时精选基金投资指令下达人的说明》，博时精选基金投资指令记录，中国证券监督管理委员会出具的《马乐利用未公开信息交易案案情说明》、《关于马乐涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函》，中国证券监督管理委员会深圳监管局出具的《关于马乐涉嫌利用未公开信息交易股票案情况的函》、《马乐涉嫌利用未公开信息交易股票案案件调查终结报告》，协助冻结财产通知书，马乐书写的《关于主动退缴非法所得的申请书》，深圳市公安局经济犯罪侦查局出具的《投案经过》和《马乐投案自首的认定》，李某某的《员工入职表》，马乐出差记录等书证,证人金某、严某甲、严某乙、李某某、曹某等人的证言及被告人马乐的供述等证据证实。

广东省深圳市中级人民法院认为，被告人马乐作为基金管理公司从业人员，利用其职务便利所获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。但刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情形，因此，依法只能认定马乐的行为属于“情节严重”。马乐具有自动投案的情节，且到案之后能如实供述其所犯罪行，是自首，依法可以从轻处罚。马乐认罪态度良好，其违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现，另经深圳市福田区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估，对马乐宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1884万元；二、违法所得人民币18833374.74元依法予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，广东省深圳市人民检察院抗诉提出，被告人马乐的行为应认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚；马乐的行为不属于退赃，应当认定为被司法机关追赃。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。

广东省人民检察院支持抗诉认为，刑法第一百八十条第一款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪存在“情节严重”和“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次，该条第四款规定，利用未公开信息交易情节严重的，依照第一款的规定处罚。从刑法设置上来说，同一法条的不同款项在处罚上应该有一个协调性，这种处罚的参照不可能只是部分参照，应该是全部参照。本案中，马乐的证券交易成交额为10.5亿余元，获利1800多万元，应认定其犯罪“情节特别严重”，一审判决认定其犯罪“情节严重”，属于认定情节错误，应予纠正。马乐有自首情节，且积极退赃，一审对其作出判三缓五的处罚，基本符合法定的量刑幅度。

广东省高级人民法院二审查明的事实和采信的证据与一审相同。

广东省高级人民法院认为，刑法第一百八十条第四款规定，证券交易所、期货交易所等金融机构从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用未公开信息交易，情节严重的，依照第一款的规定处罚，该条款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形；而根据第一百八十条第一款的规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故本案马乐利用未公开信息，非法交易股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，从中获利人民币1883万余元，属于犯罪情节严重，应在该量刑幅度内判处刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二审裁定生效后，广东省人民检察院提请最高人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉。最高人民检察院抗诉提出，刑法第一百八十条第四款属于援引法定刑的情形，应当引用第一款处罚的全部规定；利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的违法与责任程度相当，法定刑亦应相当；马乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重，对其适用缓刑明显不当。本案终审裁定以刑法第一百八十条第四款未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”为由，对此情形不作认定，降格评价被告人的犯罪行为，属于适用法律确有错误，导致量刑不当，并且对类似案件及法律适用有重大误导，应当依法纠正。

原审被告人马乐对原审认定的事实和定罪量刑均无异议。其辩护人提出，刑法第一百八十条第四款未规定利用未公开信息交易罪有“情节特别严重”的情形，从法条文义、立法本意和“有利于被告人”的司法理念来看，原审裁判理解法律正确；马乐具有自首、积极全额退赃并足额缴纳罚金等从轻、减刑处罚情节，原审裁判量刑适当，对马乐适用缓刑符合罪刑相适应原则；目前能查阅到的所有案例均依法按“情节严重”量刑，为保障司法统一、维护司法权威、彰显司法公正，应依法驳回最高人民检察院抗诉。

本院再审查明，原审被告人马乐在担任博时基金管理有限公司博时精选股票证券投资经理期间，利用其掌控的未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，买卖股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，案发后马乐投案自首的事实与原审认定一致。证实以上事实的书证、证人证言、被告人供述等证据已经原审庭审举证、质证，再审予以确认。

另查明，原审被告人马乐利用未公开信息从事证券交易活动,非法获利数额应为人民币19120246.98元。证明该事实的证据有再审中本院依职权调取的中国证券监督管理委员会深圳监管局出具的《深圳证监局关于马乐利用未公开信息交易案的复函》。该证据已在再审庭审中经出庭检察员和辩护人双方质证并予确认，马乐亦认可。原审认定马乐非法获利数额人民币18833374.74元属计算错误，应予以更正。

对最高人民检察院抗诉理由和辩护人辩护意见评判如下：

刑法第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”、“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。从立法目的上理解，由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁到其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害,而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。为此，《中华人民共和国刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度相当。利用未公开信息交易罪也应当适用“情节特别严重”。从法条文意理解，首先，刑法第一百八十条第四款中的“情节严重”是入罪条款，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。其次，本条款中“情节严重”并不兼具量刑条款的性质，刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑，刑法第一百八十条第四款中“情节严重”之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑，因此本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。从立法技术上理解，援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。刑法第一百八十条第四款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。综上，刑法第一百八十条第四款虽然没有明确表述“情节特别严重”，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含“情节特别严重”的情形和量刑档次。法条没有重复表述不等同于法律没有明确规定。在法律已有明确规定的情况下，应当适用该法律规定,而不再适用有利于被告人的原则。

基于上述对刑法第一百八十条第四款援引法定刑的理解，在明确利用未公开信息交易罪有“情节严重”、“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次的前提下，本案应对马乐的行为是否属于情节特别严重予以评价。目前虽然没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定，但鉴于刑法规定利用未公开信息交易罪是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达人民币10.5亿余元，非法获利人民币达1912万余元，已远远超过上述标准，且在案发时属全国查获的该类犯罪数额最大者，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，马乐的犯罪情节应当属于“情节特别严重”。

综上，最高人民检察院对刑法第一百八十条第四款援引法定刑的理解及原审被告人马乐的行为属于犯罪情节特别严重的抗诉意见正确，应予采纳；辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审裁判因对刑法第一百八十条第四款援引法定刑的理解错误，导致降格认定了马乐的犯罪情节，进而对马乐判处缓刑确属不当，应予纠正。

本院认为，原审被告人马乐作为基金管理公司从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关证券交易活动的行为已构成利用未公开信息交易罪。马乐利用未公开信息交易股票76只，累计成交额人民币10.5亿余元，非法获利人民币1912万余元，属于情节特别严重，应当依法惩处。鉴于马乐主动从境外回国投案自首；在未受控制的情况下，将股票兑成现金存在涉案三个账户中并主动向中国证券监督管理委员会说明情况，退还了全部违法所得；认罪悔罪态度好；赃款未挥霍，原判罚金刑得已全部履行等情节，对马乐可予减轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但因对法律条文理解错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第（三）项的规定，判决如下：

一、维持广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第137号刑事裁定和深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二初字第27号刑事判决中对原审被告人马乐的定罪部分；

二、撤销广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第137号刑事裁定和深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二初字第27号刑事判决中对原审被告人马乐的量刑及追缴违法所得部分；

三、原审被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1913万元；

四、违法所得人民币19120246.98元依法予以追缴，上缴国库。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗智勇

审　判　员　　董朝阳

代理审判员　　李剑弢

二〇一五年十一月二十三日

书　记　员　　孙自中

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