走私、运输毒品案 死刑立即执行改判死缓案例及发回重审的一审辩护词

审判长：

        受本案被告人肖佳成的委托，北京市京都律师事务所指派我担任其涉嫌走私、运输毒品一案发还重审的一审辩护人，依法参与本案的审理。

        本案在2004年2月至今三年半的时间中，经历了一审、二审、死刑复核，现在又回到一审程序。之所以最高人民法院没有核准死刑而发还重审，说明本案可能还存在一些问题。下面，辩护人在坚持原一审、二审辩护意见的基础上，根据本次法庭审理所查明或进一步证实的客观事实，强调、补充发表辩护意见如下：

        一、关于本案被告人在案件中的地位和作用

        泉州市人民检察院指控肖佳成、陈天福、林善继构成走私、运输毒品罪。但是法庭审理所查明的事实表明，他们既不是走私毒品的主体，也不是运输涉案毒品的主体。本案事实上是台湾毒贩“阿星”、“老王”等人在老挝制造毒品并将制造的毒品卖给菲律宾的施荣标、蒋建新等人。已经归案的三个被告人实质上只是他们贩卖毒品的中间人。虽说他们既没有出资也没有股份，既不是毒品的出卖者也不是毒品的买受者，但他们客观上帮助了贩卖毒品的行为而成为贩卖毒品罪的共犯。依照庭审查明的事实和相关法律，“阿星”、“老王”、施荣标、蒋建新、张少奇等人是贩卖毒品的主犯，而已经归案的三被告人因实施了帮助贩毒的行为依法应当被认定为贩卖毒品罪的从犯。

        庭审查明的事实还表明：已经归案的三被告人的作用和地位也是不同的，在已经归案的三被告人中肖佳成处于从属地位：

        1、被告人肖佳成的犯意是在陈天福多次劝说、引诱下产生的（陈天福在04年2月10日第一次的预审笔录中就交待，是他多次给肖佳成打电话谈冰毒的事，但肖佳成一直不相信；陈天福的上述交待在04年9月2、3日的法庭审理中得到了其本人的当庭证实；陈天福在07年8月10日的法庭审理中再次证明其多次给肖佳成打电话谈冰毒的事，并且在回答公诉人问话时更进一步证明其是在向公安机关汇报后联系肖佳成的；肖佳成在法庭审理中证实了陈天福给自己打电话谈冰毒之事的说法，只是讲自己当时不是不相信而是不愿、不敢。后因陈天福说毒品不经过国内没事，才参与进来的）。上述事实表明，没有陈天福的多次劝说、引诱，肖佳成是不能或者不敢参与此次毒品犯罪活动的。

        2、庭审查明的事实表明，在已经归案的三被告人中肖佳成处于从属地位。我们并不否认肖佳成在联系买主、传递提单、催促转汇毒资等行为在本案中所起的作用，但是我们应该同时注意到肖佳成的行为是在陈天福的授意、催促下的行为。如：陈天福要去老挝需要路费让肖佳成向施荣标要，肖佳成就向施荣标要路费。施荣标汇来了路费，肖佳成就把路费给了陈天福。施荣标没有汇来路费时，肖佳成没有任何积极的表示，相反是陈天福自己向自己的连襟陈昌明借了2万元做路费再次去老挝；陈天福通知肖佳成取提单，肖佳成就去取提单；陈天福交给肖佳成“探路”货柜的提单时，让肖告诉施荣标注意有无被检查的痕迹，肖佳成就照样传达。虽说法庭审理中陈天福对此情节予以否认，但客观上探路的意图如果没有人告诉肖佳成，肖家成是不可能知道的。因此客观分析，肖佳成讲是陈天福告诉自己这么说的，更为可信；陈天福告诉肖佳成货已发运让肖佳成催要毒资，肖佳成就向施荣标转达等等。上述庭审查明的客观事实表明，肖佳成在其参与犯罪的过程中并非积极主动，结合其犯意产生的事实应当被认定为从犯。

        今天的法庭审理中，陈天福的辩护律师认为陈天福是受肖佳成的引诱和指派是否符合客观事实呢？辩护人认为，通过下述事实可以做出客观判断：（1）陈天福多次供述并经过肖佳成印证的“其多次给肖佳成打电话谈冰毒的事”的事实；（2）陈天福有一次去老挝没有路费，是其向自己的连襟陈昌明借的而并非是肖佳成提供的事实；（3）陈天福要去菲律宾办理护照，是其让自己的老婆去老挝代替自己的事实。需要特别说明的是，此次去老挝也是陈天福让自己的老婆向陈昌明借的路费，并且按照陈天福的多次供述，付多少钱发多少“货”。但卷宗材料表面，施荣标等只支付了50多公斤的款，可老挝方面却发运了近300公斤的“货”。此事实是否与其老婆到老挝做人质有关呢？是否可以合理判断此近300公斤的毒品中有陈天福的份额呢？……上述事实恰恰可以否定陈天福的律师的观点而证明陈天福在本案中的地位和作用。陈天福的辩护律师认为陈天福是受肖佳成的引诱和指派的观点没有相关证据支持。

        二、对被告人肖佳成量刑的意见

        被告人肖佳成的行为虽已构成犯罪，但对其量刑时下述基本事实法庭应当给与充分考虑：

        1、肖佳成在其犯罪过程中的从属地位应当被认定，依法应比照主犯从轻、减轻处罚。前述依照庭审所查明的事实的分析表明，目前已经归案的三被告人既不是毒品的卖主也非买主，他们与“阿星”、“老王”、施荣标、蒋建新、张少奇相比明显处于从属地位。辩护人认为，我们应客观、全面地审查一个案件。把一个案件分成若干环节，因此出现若干主犯的观点或做法是值得进一步商榷的。另外，就已经归案的三被告人而言，肖佳成也是被引诱参与犯罪处于从属的地位的。

        2、本案相关证据表明，由于贩毒过程还没有开始时就已经被公安机关严密监控，因此毒品不可能流入社会，社会危害程度大大减轻。涉案毒品没有流入社会是一个不争的事实，依照2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）“在量刑时，应当加以考虑”。

        3、关于“犯意引诱”问题

        根据《座谈会纪要》对具有“犯意引诱”情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行。

        （1）关于陈天福、林善继的身份问题

        在2004年9月2、3日的法庭审理中，陈天福、林善继就多次在法庭上谈到自己是公安的线人，而被告人肖佳成的犯意又恰恰是陈天福所引起的。

        2005年2月28日，陈天福通过自己的辩护律师李文伟向法庭递交的《有关庭审时公诉人二次问话的申诉说明》（简称《申诉说明》），详细讲述了其了为公安缉毒工作的情况并且指出了具体的公安机关的有关领导和相关警官以及具体如何工作的细节。所有这些都会涉及三被告人的定罪量刑甚至生命问题，因此也是应当进一步查清的问题。

        《申诉说明》提到：“2003年初，为了配合公安厅缉毒工作，我按省厅缉毒公安教我的方法和意思，开始接触林善继并与他们见面，认识了台湾人张少奇。后来，我把所知道的情况打电话向省厅林副大队长汇报过……”。  在今年8月10日的法庭审理中，陈天福回答公诉人问话时明确了是在其向公安汇报后开始找肖佳成的并且是多次给肖佳成打电话谈此事。按照肖佳成的交代，因陈天福多次劝说并且说毒品不经过国内，没事，才参与了此次毒品犯罪活动的。

        上述事实表明，肖佳成受到了明显的“犯意引诱”，应当依照《座谈会纪要》对其犯罪行为予以公正处罚。

        （2）关于张少奇的疑点问题

        纵观本案的相关事实，本案重要案犯张少奇是否为特情人员存在诸多疑点：

        a、根据卷宗材料，本案立案时间是2003年9月2日。但是，直至2003年9月18日，立案半个月之后，陈天福才在张少奇的带领下第一次出境去老挝查看到底有无“冰毒”。卷宗材料还表明，本案的犯意最先是张少奇提起的。在犯罪还没有发生前，甚至现已归案的三被告人都不知道是否真的有毒品的情况下，立案的根据又是什么呢？是否有人知道本案一定会发生？是否有人在促使本案的发生呢？张少奇具有重大疑点。

        b、卷宗材料表明，本案的全过程都在侦查机关的严密监控之下。案涉毒品在2004年1月26日从泰国曼谷起运，但是张少奇这个在本案中起了非常重要作用的“犯罪嫌疑人”，最后入境的时间是2004年1月29日，从中国离境的时间是2004年2月5日。为什么张少奇可以顺利出境，逃脱法律的制裁？

        c、施荣标、蒋建新2004年1月将毒资汇入国内，此间张少奇传真给林善继的上海浦东发展银行的账号、户名都出现错误（原传真，账号：843017001932859；户名：TZU.LIAN—JY。后更正为：0538178801；户名：TZN.LIAN—JY），此明显是有意所为。他为什么会将账号、户名都写错？是否有意在阻止毒资出境？……

        上述种种情况让人们不得不对张少奇的身份产生怀疑，辩护人认为就目前的证据看，尚不能从根本上排除本案存在犯意引诱的情况。按照《座谈会纪要》“对无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地”。

        4、肖佳成在法庭审理过程中能够如实供述自己的犯罪事实，能够如实交待自己知道的相关事实，具有良好的认罪态度和真诚的悔罪表现，法庭在对其量刑时应当予以考虑。

        5、有证据证实，肖佳成有重大立功表现

       由于肖佳成的举报，安徽省萧县的故意杀人案已经告破，被告人梁作栋已经被安徽省宿州市中级人民法院一审判处死刑。依法肖佳成的行为构成重大立功。

        综上所述，辩护人认为：被告人肖佳成（1）肖佳成的犯罪行为受到了明显的犯意引诱；（2）与“阿星”、“老王”、施荣标、蒋建新、张少奇等人甚至与陈天福相比，明显处于从属地位；（3）涉案毒品没有流入社会，社会危害性大大减轻；（4）其能够如