(辩护人：本所合伙人曹树昌)

案情简介

        被告人肖佳成，别名“阿小”、“长脚小”，晋江市人。起诉书指控，被告人陈天福于2003年7月－8月间，在被告人林善继（别名“陈振发”）家遇到台湾人张少奇（另案处理），张称其在缅甸国有大量甲基苯丙胺（俗称冰毒）欲销往菲律宾，要求陈天福帮寻买主。陈答应后把情况转告肖佳成。8月间，肖、陈、林与张见面后先后三次分别在陈、林家中策划购买冰毒走私至菲律宾事宜，并进行分工，由肖佳成联系菲律宾的施荣标和香港的蒋建新（施、蒋另案处理）负责筹集购毒款、接运、出售。陈天福于9月－12月间，三次到老挝万象同台湾毒贩接触，了解冰毒生产规模、价格、运输等情况。肖佳成提供由施荣标汇给的人民币8万元做路费，并把写有菲律宾接货人的姓名、电话号码、港口等情况的纸条交陈天福转给台湾毒贩。此间陈天福三次向肖佳成通报到老挝了解的情况，并由陈妻柯凤达（另案处理）到老挝接替陈天福回国。12月间，张少奇等人为确保毒品运输安全，以从老挝将木地板装入货柜运输至菲律宾的方式，进行“探路”。由陈天福到海口拿提单交给肖佳成，肖佳成把该提单转交给施荣标，并特别提示施在提货时要详细察看货柜有无被撬挖和检查的痕迹，“探路”完成后，肖佳成即催促施尽快把毒资汇来，决定正式运毒。2004年1月间，施、蒋先后汇款212万元人民币，肖佳成私自截留8万元、陈天福与林善继截留5万元私分，余人民币199万元转入林善继在石狮的农行帐户和其指定的建行帐户上。后由林善继经手把199万元人民币转汇到张少奇指定的上海浦东发展银行一外资账户上。同月下旬张少奇等人仍以运载木地板为掩护正式运送冰毒，由肖佳成到海口找张少奇拿该“货”提货单后，指派肖永红（另案处理）送到菲律宾交给施荣标。

        根据卷宗材料，起诉书所遗漏的事实有：1、被告人肖佳成的犯意是第二被告人陈天福多次劝说后产生的，并且在整个犯罪过程中肖佳成是听命于陈天福的，在已经归案的三被告人中处于从属地位；2、不能排除存在“犯意引诱”；3、毒品没有流入社会，危害程度大大减轻。

        2004年12月17日，一审判决认定三被告人罪名成立，判处死刑。福建省高级人民法院于2005年10月17日终审裁定维持一审判决。经最高人民法院复核，未核准死刑，裁定发回重审。2007年8月10日重审开庭，2007年9月30日改三被告人死刑，缓期两年执行。

辩护思路

        辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。在具体案件辩护中应当采取无罪辩护还是罪轻辩护，需要根据具体案情决定。辩护律师依法接受委托后，通过会见被告人、审阅卷宗材料，特别是通过庭审调查，认为起诉书指控的基本犯罪事实清楚、构成犯罪。因此确定了罪轻辩护的基本思路。根据本案的事实和相关法律规定，下述对被告人量刑产生重要影响的问题是辩护的重点：1、被告人肖佳成在已经归案的三被告人中，作用并不突出且其犯意是本案另一被告陈天福所引起应当被认定为从犯；已经归案的三被告人与涉案毒品的买主和卖主相比也处于从属地位；2、卷宗材料显示，不能排除本案存在犯意引诱和数量引诱的情况；3、由于本案全过程都在公安机关的监控之下，涉案毒品没有也不可能流入社会，危害程度大大减轻；4、真诚悔罪并争取立功。

一审辩护词

审判长、合议庭：

        受本案被告人肖佳成的委托，北京市京都律师事务所指派我担任其涉嫌走私、运输毒品一案的一审辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，我们多次会见了被告人，详细阅读了卷宗材料，特别是通过昨天和今天两天的庭审调查，我们认为起诉书所指控的本案三被告犯有走私、运输毒品罪的基本事实清楚，罪名成立。现发表罪轻辩护意见如下：

        一、肖、陈、林三被告在整个案件中的地位

        庭审调查表明，目前归案的虽然只有肖佳成、陈天福、林善继三被告，但是根据2004年6月10日泉州市公安局禁毒支队的《工作说明》尚有其他涉案人员张少奇、施荣标、蒋建新、柯凤达、肖永红等仍在境外潜逃。即，目前归案的并非全部案犯，这样归案的此三人在全案中的地位就有必要弄清：

        1、根据案卷中的材料，制造、销售本案毒品的应当是在老挝的“阿星”、张少奇、“大哥”、“老王”等，而购买此毒品的是在菲律宾的施荣标、蒋建新等人。肖、陈、林是中间的“皮条客”，是给上述毒贩打工的人员。按照公诉人的说法“他们都是中间人”。本案的相关证据及公诉意见确立了此三被告人在整个案件中的地位。辩护人提请法庭对此予以高度重视。

        2、现有证据表明，已经归案的三被告－肖、陈、林都没有出资，也就是说本次毒品犯罪成功与否都与他们没有直接的、经济上的利害关系（赚了钱凭人家赏，赔了钱也不是自己的）。此可以间接证明他们在整个案件中的从属地位。

        3、关于犯罪主体问题。起诉书指控此三被告犯有走私、运输毒品罪。但是现有的相关证据表明：此三被告既不是买主也不是卖主；既不是运输毒品的主体也不是实际参与走私的主体。辩护人认为，他们是附着于实际走私、运输毒品犯罪的犯罪分子之上的。

        4、关于犯罪的主观方面。毒品犯罪都是故意犯罪，他们所追求的目的是毒品所产生的高额的犯罪所得。就本案看来，此三被告能够得到的只能是别人（主犯）的赏赐。他们没有追求也不可能得到毒品犯罪的高额回报。指控此三被告犯有走私、运输毒品罪的主观方面是否符合标准请合议庭合议时予以考虑。

        综上，根据本案已经查明的相关事实，依照我国刑法关于共同犯罪的有关规定、依照2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》此三被告应当被客观地认定为从犯。

        二、肖佳成在本案中的作用

        1、关于犯意的产生。这是正确确认已经归案的这三个被告在这一共同犯罪中作用的重要事实。庭审调查表明：（1）除陈天福一人当庭在其律师的诱导下曾说过“是肖佳成先向他提起买卖毒品”的口供外，没有任何其他证据可以证明肖佳成在2003年7月份前具有进行毒品犯罪的想法；（2）陈天福在2004年2月10日的笔录中供述（这一供述得到了陈天福当庭的证实）“2003年8月初陈天福多次电话同肖佳成谈冰毒一事，但肖佳成一直不相信”。这一事实得到了肖佳成在庭审调查中的印证，只是并不是不相信而是不敢做、不愿做。这一事实还同林善继在2004年2月11日供述笔录中的：“7月底在厦门机场同‘阿星’见面后到陈天福家说了有冰毒，要找买主的情况”在时间上相互吻合，也比较符合情理。肖佳成在陈天福多次电话“劝说”下，产生毒品犯罪故意的事实应当予以认定。

        2、肖佳成和陈天福之间是否存在谁指挥谁的关系、到底是谁指挥谁？陈天福在第一次讯问中比较客观地供述了一些基本事实，但是在回国后的笔录中多次说到是听肖佳成的，受肖佳成的指使。我们不想去探究这一变化的原因，但是有几个事实应当可以说明一些问题，应当引起法庭的注意：如路费问题，庭审调查已经证明这8万元路费是菲律宾的施荣标提供的，但是陈天福三次去老挝，有一次路费菲律宾没有汇到，是陈天福自己向其连襟陈昌明借了2万元。如果陈天福受肖佳成指使，没有路费的话一般不应当去，如果路费没有汇到应当由肖佳成来借而不应当由陈天福来借……；又如在庭审调查中陈天福多次回答“三次去老挝都是张少奇或是张少奇通过林善继叫他去的”，并非肖佳成指使；再如存留护照问题，根据陈天福的供述，其在第二次从老挝回来时就把护照留在了云南，为的是下次再去时办理签证快一些，这也可以反映出陈天福并非听命于谁，其行为具有积极、主动性；再如，陈天福叫其老婆去老挝顶替问题。如果陈天福听命于肖佳成，理应由肖佳成或其指派的人来顶替……。上述这些事实可以否定“陈天福听命于肖佳成”的说法。

       3、肖佳成在本案中的具体行为。帮助转款（包括路费和“毒资”）和传递提单是肖佳成在本案中的主要行为。庭审调查表明，由于肖佳成想赚钱但又对此犯罪具有恐惧心理，因此“工作”并不积极（比较符合常理）。你说要去你就去（出境）；你说需要路费我就跟“买家”说，他汇来钱我就给你，他没汇来钱我就不给你；你叫我去取提单我就去取提单、你叫我转提单我就转提单；你说在提取“探路”空柜时要详细察看货柜有无被检查的痕迹我就照样往下传达；你说“货”已经装好要发运了，要施荣标汇款过来，我就通知施荣标……。肖佳成的这些行为起到了帮助走私、运输毒品的作用，构成犯罪无疑。但是，他在这一过程中的态度是消极至少不是积极的，并没有起到主要作用，对此请求合议庭予以客观认定。

        三、关于本案定罪量刑的意见

        通过庭审调查辩护人认为，本案三被告参与了张少奇、施荣标、蒋建新等毒品犯罪，基本事实清楚，依法应当予以惩处。但是，由于他们三人都没有出资（人质问题是否起到出资的作用？），他们三人所追求的犯罪目的是别人的赏赐而不是毒品犯罪产生的高额利润。这些基本事实应当被法庭予以客观认定。辩护人对本案的定罪量刑提出下述意见，请合议庭审查采信：

        1、根据我国刑法的相关规定，此三被告的行为应当被认定为有罪，但是根据2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》：“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或按主犯处罚。只要认定了从犯，无论主犯是否到案，均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚”。根据现有证据、根据我国刑法及相关指导性文件此三被告应当被客观、实事求是地认定为从犯并应当援引刑法关于从犯的规定处罚。

        2、将肖佳成列为此三被告中的第一被告不当。庭审调查表明：此三被告在这起犯罪中都有参与，将肖佳成列为第一被告的主要原因是陈天福在预审笔录中将一些责任推给肖佳成（听命于肖佳成、受肖佳成指使等）。对此，辩护人有两点意见提请法庭注意：第一，庭审中肖佳成也一直说他是听陈天福、听施荣标的。这样口供就形成了一对一的情况，没有其他证据佐证的话，依法不能认定；第二，陈天福在其第一份笔录中明确交待了犯意产生的过程（“阿小”不相信、“阿小”一直不相信、电话中谈了几次等），这一事实也得到了庭审调查的印证。此表明犯意并非由于肖佳成产生。另外，连续三次去老挝联系毒品事宜、没有钱自己借钱也去老挝、没有看到“冰毒”厂说看到了、没有看到“冰毒”说看到了80公斤、叫自己的老婆自己借钱去老挝顶替自己（后来知道是充当人质）等都与受肖佳成“指使”的说法相矛盾。