(辩护人：本所主任田文昌 本所合伙人朱勇辉)

案情简介

        被告人赵某，三九企业集团原总经理、党委书记。

        1999年底，赵某看中了香港昌腾公司在深圳龙岗区的梅沙海景高尔夫项目，决定通过收购香港昌腾公司股权的方式，控股并投资该高尔夫项目。

        根据三九企业集团下属的香港三九公司董事会决议，2000年2月25日，赵某代表香港三九公司与香港昌腾公司董事长林某签订《股权收购协议》，以4.7亿港元的价格收购林某持有的香港昌腾公司80%的股权。

        收购协议签署后，三九药业公司通过香港三九汽车有限公司支付给林某2亿港元。此外，三九药业公司通过向香港三九公司分配红利的方式，由香港三九公司支付给林某2.7亿港元。

        股权收购完成后，因三九集团占用上市公司资金一事被证监会披露，多家银行同时停止了对三九的贷款，导致该高尔夫项目资金出现困难，开发工作陷于停顿。

        2004年，赵某被国资委免去三九企业集团总经理、党委书记职务。2005年11月21日，赵某因涉嫌国有公司人员滥用职权罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。

        2006年12月8日，深圳市罗湖区人民检察院以国有公司人员滥用职权罪起诉赵某。指控主要内容为：赵某在未经正式评估，未经三九企业集团党委研究，也未按规定上报国家计委会同有关部门审批的情况下，擅自签订《股权收购协议》，事后，赵某等人伪造同意收购该股权的董事会记录，并伪造分红决议以支付收购款，造成4.7亿港元损失，构成国有公司人员滥用职权罪。同案被起诉的还有三九公司陈达成、张欣戎、荣龙章，该三人还被指控构成骗购外汇罪。

        2007年6月21日，深圳市罗湖区人民法院判决认定赵某、陈达成、张欣戎、荣龙章四被告人构成国有公司人员滥用职权罪，分别判处一年十个月以下有期徒刑不等，未认定陈达成、张欣戎、荣龙章三被告人构成骗购外汇罪。

        一审宣判后，赵某等四被告人均未提出上诉。

辩护思路要点

        本案案发时，舆论较大，普遍认为赵某等人涉嫌贪污、受贿等重大经济犯罪。其中，收购梅沙海景高尔夫项目的差价是引发本案的主要起因。所以，律师介入案件后所着眼的不仅是滥用职权罪本身，更主要的是关注并调查赵某是否涉嫌其他经济犯罪。在全面掌握案情的基础上，律师依法与办案机关进行了充分的沟通，提出排除其他犯罪嫌疑的充分理由。最终，在起诉时赵某的罪名仍然确定为国有公司人员滥用职权罪，并且，在同案其他三被告人被增加骗购外汇罪的情况下，也未起诉赵某骗购外汇罪。

        庭审中，为被告人作了无罪辩护。在事实部分，针对起诉书在项目评估、党委研究和上报审批三个环节上的指控逐一批驳，指出被告人的行为不是滥用职权，并论述了董事会记录和分红决议的合法性，驳斥了关于赵某等人伪造同意收购该股权的董事会记录、伪造分红决议的指控。同时，从国有公司企业人员滥用职权罪必须造成重大损失入手，紧紧围绕本案的股权收购行为是否造成损失进行全面的分析，指出项目停滞系银行停贷的突发事件造成，而非被告人在收购决策中滥用职权导致，因而收购行为与项目停滞之间没有因果关系，并且，根据调查的证据得出项目虽然停滞但并未产生损失的结论，因此，被告人赵某不构成滥用职权罪。

        法院判决虽认定被告人构成滥用职权罪，但从量刑看，赵某于宣判后两月便刑满到期，其他三被告人则在宣判时已刑满释放，体现出辩护人的观点实际被司法机关采纳的事实。

一审辩护词

审判长

合议庭：

        北京市京都律师事务所接受被告人赵某委托，指派田文昌律师、朱勇辉律师担任其涉嫌国有公司人员滥用职权罪一案的一审辩护人。开庭前，辩护人会见了被告人，详细查阅了案卷，并做了调查取证。通过今天庭审调查质证，综合本案的全部案情，辩护人认为，被告人赵某不构成国有公司人员滥用职权罪。具体理由如下：

        一、被告人赵某决策收购香港昌腾公司股权，其主观动机是为了三九企业集团的发展。

        辩护人认为，如何认定和评介被告人赵某在本案中的行为，首先有必要对被告人赵某决策收购香港昌腾公司股权的行为动机进行客观的分析。

        根据被告人赵某的历次供述和当庭陈述，其决策收购香港昌腾公司股权，进而控股位于深圳龙岗区的梅沙海景高尔夫项目，是为了三九企业集团的发展，为了解决三九集团二万多职工的出路和生存问题。1998年末三九从军队移交地方后，集团一直没有好的发展项目。集团的优势企业上市后，母公司三九集团则面临比较大的困难，一直在寻找好的项目以摆脱困境。在这种情况下，正好陈达成介绍了香港昌腾公司的梅沙海景高尔夫项目。因该项目条件极其优越，被告人赵某看中了该项目的巨大发展前景，认为这是集团二次发展的绝好机会，才发生了后来收购香港昌腾公司股权，控股并投资三九大龙健康城的事件。

        从这个过程看出，这是一起纯粹的商业投资行为。在整个收购过程中，在案的四位被告人为了公司的发展，都在尽心尽力地为公司工作，经手数亿元资金，没有发现任何个人有经济问题。这是分析本案时一个值得注意的重要的事实基础。

        辩护人不否认，良好的动机并不能当然的免除被告人应有的责任。但是，辩护人强调的是，我们在今天回头来审理本案时，应当充分注意到，被告人的所有行为都是为了企业的发展，这是我们客观评价被告人在本案中行为的基础和出发点。

        二、三九集团收购香港昌腾公司股权的决策程序虽然存在一定瑕疵，但被告人的行为不符合滥用职权罪的行为特征。

        起诉书指控：“2000年2月25日在收购项目未经正式评估，未经三九企业集团党委研究，也未按规定上报国家计委会同有关部门审批的情况下，被告人赵某擅自代表香港三九公司与林某在香港梁达坚律师楼签订了《股权收购协议》”。

        对上述指控，辩护人认为，首先，认定被告人的行为是否属于滥用职权，必须明确一个标准，没有标准就无法确定被告人的行为是否是滥用职权。辩护人注意到，在整个法庭调查和法庭辩论的过程当中，公诉人只是在讲被告人如何滥用职权，但没有讲出滥用职权的标准到底是什么。

        根据刑法第168条的规定，滥用职权罪的行为要件，是以积极作为的越权行为为主要特征，而越权行为的标志是其违规性，即违反了规则、规定，超越权力范围，一意孤行，坚持错误的决策，强行、擅自地做出违反规定或者违反章程的行为。

        辩护人认为，滥用职权的标准是违规性，无违规即无越权，更谈不上滥用，这个前提必须明确。因此，没有违规性，就不能认定其滥用职权。如果我们可以随意地说某人的工作若有失误就是滥用职权，仅仅凭着主观认识去判断是否滥用职权进而去认定滥用职权罪，就很容易混淆一般性的决策失误与滥用职权罪的界限，就失去了区分罪与非罪界限的法定标准。

        那么，本案被告人的行为是否符合滥用职权罪的上述特征呢？

        辩护人认为，在起诉书列举的项目评估、集团党委研究和报批手续三个环节上，被告人赵某已经尽到了相关的注意义务，尽管在决策过程中的一些程序不是很严格，但并没有违反规定，超越职权。

    1、虽然没有正式评估报告，但尽到了相应的评估责任。

        事实上，收购前，林某委托评估公司对梅沙海景高尔夫项目进行了评估。根据毕马威华振会计师事务所1997年6月出具的评估报告，认为“深圳梅沙海景高尔夫球度假村有限公司之净现值为港币1938023000元”。正是因为已经有了评估报告，而且是在业界非常权威的毕马威公司的评估报告，出于节约成本的考虑，为了节省巨额评估费用，三九公司才没有再行委托出具正式的评估报告。

        辩护人认为，评估和鉴定是为了给正确判断创造条件。本案有了初步的评估，已经为决策创造了条件。有没有正式的评估报告，并非构成滥用职权罪的法定要件。

        辩护人注意到，除了评估机构的初步评估外，三九公司还根据深圳市和龙岗区的相关审批文件，对该高尔夫项目进行了预期价值测算，收购价格也是根据测算数据为依据的。此外，收购前被告人与陈达成、荣龙章等人还到项目实地进行考察了解，到龙岗区政府核实相关情况，确认了港方提供的材料的真实性，获得了龙岗区领导的支持。

        从这些过程看，尽管没有评估机构的再行正式评估报告，但被告人对项目价值和可行性进行了充分的测算和论证。这仅仅是评估的方式不同而已，不能武断地说成是没有评估。

        2、“未经三九企业集团党委研究”的指控不属实。

        首先，党委研究决策的规定本身就不是法律的规定。正由于如此，正如被告人所说，经营问题并不包括在党委研究的“重大事项”之内。

        其次，三九集团章程虽然有“重大事项党委研究”的规定，但并未要求一定要通过开党委会的方式研究。因此，是否开过党委会并不重要，主要应看被告人是否与党委委员研究过此事。

        被告人供述虽然没有开过专门的党委会讨论，但其通过不同方式征求了班子成员意见。

        三九集团当时共有五位党委委员。根据卷宗第10卷的相关“情况说明”，仅韩韵恒和申军称未就此事开过党委会，对项目也不知情；李卫平则证明赵某“在2000年前后曾多次主持召开集团大、小会议研究”；王永祯仅仅说“没有参加过党委会讨论这个事”，但并未否定通过其他方式研究过。而根据陈达成的笔录（卷2第111页），在收购前赵某请林某吃饭商谈收购事项时，王永祯在场，故赵某显然征求了王永祯的意见。那么，在五位党委委员中，至少有三位委员证实在收购前知情，研究过，这能说是收购“未经三九企业集团党委研究”吗？

        此外，根据张欣戎的笔录（卷3第4、8、10、15页等多处都有陈述），在收购前，三九公司多次在集团中高层领导的会议上讨论收购事项；根据于继武的笔录（补充侦查卷1第17页），在收购前，被告人赵某在公开场合多次谈到收购计划，“准备搞一个大项目，有上万亩地，能修建90个洞的高尔夫球场，能挣100多个亿。”

        因此，我们暂且不说党委研究是不是法律规定的，辩护人想强调的是，被告人赵某征求党委委员意见本身，就是党委讨论研究的一种方式。在通讯方式日益发达的今天，多种沟通渠道都能达到传统意义上的会议效果，并无必要拘泥于思想沟通的形式，关键是要看有没有沟通的效果。

        本案中，尽管没有开党委会，但很显然三九集团高层人员包括大多数党委委员对收购一事是知情的，也参与了研究讨论，或者参加了谈判。这种沟通与研究的方式，与传统意义上的开会研究并无本质上的差别。因此，所谓“未经三九企业集团党委研究”的指控显然是不客观的。

        3、未按规定上报国家计委会同有关部门审批有其客观的原因。

        三九集团原先作为军队直属企业时，总后勤部对三九就是粗放型管理，强调放权，实行首长负责制，在报批问题上要求不是很严格，强调工作的高效性（总后内部称为“三九机制”）。有关情况总后勤部原生产管理部的两位副部长和一位局长都作了证实。

        98年三九从总后勤部移交地方。2000年三九收购该项目时，中央企业工委尚未成立，三九集团执行的还是在军队时的管理机制，出于一贯的做法，在决策时没有报批。而且，在军队管理的体制下，并未向三九集团下发过有关项目报批的文件，致使赵某并不了解关于报批的规定。在此情况下，虽然赵某也曾问过陈达成收购是否需要上报中央，但因陈达成说在香港的国企收购香港公司不需要上报中央，这才形成三九未按规定上报国家计委会同有关部门审批的事实。从中我们应该看到，并非是被告人赵某不想报批或者忽略了报批手续，而是因为他并不知道有此规定，其主要原因是管理体制所致。

        综上，关于三九企业集团收购昌腾公司股份的决策问题，在存在原有评估报告的情况下，在与大多数党委委员沟通过的情况下，虽然存在未按规定上报国家计委会同有关部门审批的程序瑕疵，但鉴于未报批是被告人执行部队企业三九机制和不知晓相关规定的客观原因，被告人的这种决策行为不符合滥用职权罪的行为特征。

        辩护人注意到，法庭辩论当中，在辩护人谈到三九机制的时候，公诉人认为，不管有没有三九机制，不管有没有部队企业的特点，本案都构成滥用职权。公诉人的理由是，如果没有三九机制，被告人的行为就失去依据，就是越权；如果有三九机制，那也是企业内部的，要法律授权才行，没有法律授权该机制也是违背法律的，则被告人执行三九机制就是“长期越权”或者“向来越权”。对这个问题我们又怎么来看？

        首先，辩护人已经提交证据，包括解放军总后勤部的三位领导出具的证言，证实确实有三九机制这样的规定。

        其次，公诉人关于法律授权的说法，混淆了刑事法律关系与民事法律关系的界限，在认识上是有问题的。我们说，公司、企业对外的民事责任需要法律授权，如果没有法律授权，对外无法承担民事责任。但对其内部管理的职权问题，并无规定必须要有法律授权，职权主要是由公司章程来规定的。值得注意的是，公诉人一方面认为公司内部机制不能对抗法律授权，同时又将公司法没有规定的“党委研究”程序当成指控被告人越权的理由，岂不是自相矛盾吗？

        其三，如果说三九机制有问题，充其量说它是公司运作不规范的表现，其责任并不在被告人而在于其体制本身。从深层次来讲，辩护人非常希望法庭能够注意到，本案一个很重要的原因，是由于三九集团是来自部队的企业，部队在办企业的过程中，把部队一些内部的规则和作风带到了、甚至强加到企业之中，这是部队办企业形成的一种后果。我们在审理此案时，不能把部队办企业带来的苦果，强加给被告人来承担。被告人执行部队的规定，却要承担滥用职权的责任，这是不公平的。

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