死刑复核辩护词（陈有西）

最高人民法院刑事审判第一庭：
夏俊峰死刑复核案合议庭：

京衡律师集团事务所接受被告人夏俊峰的委托，指派陈有西、钟国林、周葵、李道演四位律师担任其被控故意杀人案死刑复核审的律师。此前我们已经向贵院提出约见申请、阅卷申请和调取证据申请，并提交了我们调查获取的五份新证据。
现经过我们四位律师向原一审、二审律师调阅案卷和庭审笔录，会见被告夏俊峰、现场勘查、调查取证，了解了本案的基本事实。我们认为：一、本案据以定罪量刑的主要事实不清，正当防卫的基本事实不能排除，定性杀人的重大疑点不能排除；原审法院有罪推定办案倾向明显，采信证据不够客观公允，明显偏颇。二、认定夏俊峰故意杀人证据严重不足，定性故意杀人的基本证据不具备，定案证据发现严重伪证，虚假伪证得以采纳。现有证据无法得出夏俊峰故意杀人的结论。三、审判程序严重违法，应当出庭的客观证人被限制出庭；旁听席上的证人被违法作证并判决采信，已直接影响公正审判和审判质量。四、夏俊峰故意杀人罪名定性错误，不能成立。夏俊峰为制止不法侵害、逃离现场中的拔刀捅刺行为，符合正当防卫的基本要件，现有证据不足以证明该防卫行为的实施明显超过了必要的限度，根据疑证利益应当归属被告、疑罪从无的原则，夏俊峰对该行为不应负刑事责任。夏俊峰在为逃离现场冲出门时捅刺张伟致其受伤的行为，现有判决对该情节事实没有查清，系为逃离现场的持续防卫行为，顶多只能按假想防卫过失犯罪定性。五、本案城管执法及被害人对案件发生，负有重大过错责任，可相应减轻夏俊峰责任。原审没有考虑明显不当。六、本案没有证据证明夏俊峰预谋或报复实施犯罪，不属于主观恶性极深，人身危险性极大依法应处死刑的犯罪。七、夏俊峰有明显自首情节，到案后即承认基本行为事实没有隐瞒，并完全配合侦查，如实讲清事实真相，认罪悔罪。八、夏俊峰家属愿意依法全面赔偿被害人损失。因此，本案定性罪名错误，量刑明显不当。请求贵院依法不核准夏俊峰死刑判决，将本案直接发回一审法院重新审理。
具体事实和理由如下：

一、本案原审公、检、法倾向性办案明显直接导致错案
从本案公安的破案报告、侦查口供、被害人陈述、证人证言、检察院起诉书、审判对证据的采信程度和查明的方向、判决的倾向，都充分显示了沈阳公安、检察、法院办案的倾向性。即将之作为一个针对城管执法公权力的“特大杀人案”在办理，一开始就完全忽略了“正当防卫”性质的查明，导致大量有利于被告、防止错判的关键证据缺失、关键情节模糊、证人采信严重偏差、基本事实出现基础性的认定错误，直接导致了死刑错案的形成。公安从现场勘察、尸检分析、审讯被告不作客观记录、对客观证人不取证只取证城管一方证言、对被告人到案经过进行虚假记录、对本次事件中的关键证据小刀、血衣等没有及时查获就匆匆结案，无不体现以杀人案定性而为。没有把着眼点定位在查清真相上。检察机关没有退查要求公安查明关键疑点就起诉，法院对辩方证据全部不采信，对律师申请的六个证人全部不同意出庭作证，对控方伪证证人在旁听席上口头自证釆信，严重违反法定程序，审判草率匆忙下判，无不为了体现保护城管而进行“从重从快”打击。导致罪名定性错误，量刑基本界限错误。综观全案，倾向性办案、按既定目标办案，先定性杀人再按此思路走程序的态势一目了然，将一个非常清楚的“正当防卫伤人案”判成了“特大故意杀人案”，这只要阅卷一遍就能够看出。

二、本案基本犯罪事实不清，关键情节没有查明
本案的关键情节，是在发生血案的室内八分钟。而本案从侦、控、一审、二审，对这八分钟事件起因、事件经过、现场痕迹、双方究竟干了什么，一直没有查明。《起诉书》和《判决书》都是含糊表达。对一个身高165CM的人在一个十多平米的执法办公室内，为什么能够在几分钟内突然动刀，用一个小水果刀能够迅速杀死两个身高180CM、182CM的被害人，前因后果一直就没有查清。只以 “两死一伤” 后果来含糊认定责任，定性杀人。而对于“正当防卫情节”，“谁先行凶起事”、 “被告是怎样情况下动刀”、“有无正在实施的加害行为”、“加害是否达到足以危及生命安全的程度”、“是否必须动刀才能脱离危险”、“双方有没有伤情及伤的形成原因”、“伤的部位”、“防卫有无超过必要限度”、“被告是如何离开现场”、“张伟身在室内还是室外，现场为何没有他的血迹”、“门口的张伟是如何受伤”，这些关键情节一个也没有查明。对八分钟有没有正当防卫的情节，故意不查，直接导致事实不清和错误裁判。
疑点如下：
1、夏俊峰主观故意和犯罪动机没有查清；
2、作案基本过程没有查明。谁先行凶没有查明。是谁先动手的？是怎样动手的？为什么动手？在一个力量对比完全处于劣势的夏，在街面上都无法反抗而被架入车里服从的人，为什么一进门会向两个身高180CM以上的人主动行凶？
3、夏俊峰是被三个城管带到执法室进行调查和做处罚笔录的。为什么现场没有任何询问笔录、纸、笔等执法记录，而直接发生了打斗行凶？
4、三人身上的伤是如何形成的？什么凶器形成的？打斗形成伤痕的经过是怎样的？
5、执法室为什么没有录像？真的没有吗？
6、为什么短短不到八分钟内会突然演变成如此激烈的事件？
7、张伟是在哪里受伤的？室内还是门口？如果他真的进到室内，陶冶为什么没有见到？
8、现场没有张伟血迹。据张伟陈述，其在现场南门边（前门）上被夏俊峰用刀扎伤左髂部，但现场却没有检测到张伟的血迹。如果说张伟受伤后还跑到后门进入室内（行走路线至少80米以上）行走路线上更应留有血迹。但是现场勘察DNA检验却没有他的血迹。
9、死者申某七处表皮伤情是如何形成的？无法解释。申某除刀伤外，尚有左背部一处条形伤痕、左上臂三处表皮伤、左手背两处表皮伤、右上臂一处表皮伤。从伤情程度和伤情位置分析，两前臂泛布表皮青紫，大小均为0.3-0.5CM，极似与他人厮打过程中手指扭拉抓捏形成。
10、陶冶如何拨打120、110电话。陶冶称其在办公室里屋所以不知道勤务办公区内的争吵打斗情况，那他怎么又能听到曹阳叫他拨打120、110，既然不知道里屋外面情况，他又如何向120、110叙述病情和案情？陶冶选择性作证迹象明显。
11、陶冶为何躲进里屋。陶冶和夏俊峰在街道工作时就已认识，夏俊峰刚进入勤务区即遭申某拳打，陶冶明显是碍于情面回避夏俊峰借故离开进入里屋。如果陶冶真的拨打了电话，应有电话记录佐证。
12、对于张伟和曹阳前后不一的两次证词，公安、检察、法院为何不追寻原因，要求当事人作出必要合理解释，为何法院均采信他们不利于被告人的第二次伪证说法，而不釆信刚发案的原始记录。
13、案发时所有城管都应有派出所的第一时间笔录，为什么只有部分移送法庭？原始笔录在哪儿？
14、曹阳、陶冶均自称是一直在勤务区内的卫生间和里屋，为何都听不到室内的打斗争吵声音，为什么没有出来劝架？
15、公安为何不对现场进行试验。两人在一个面积不到70平米三个房间内的十多平米的客厅间（辩护人现场勘查目测估计的面积，据称同单元六楼的一套有80平米）的老式住房内，不可能对外面客厅发生打斗争吵毫不知情，两证人回避案情隐瞒事实迹象十分明显，为何不进行声传试验排除疑点？
16、曹阳、张伟对于其在现场看到的申、张两被害人的情况前后不一，彼此矛盾，必有一假。
17、夏俊峰的口供为什么不如实记录，审讯录像同笔录内容是否一致？
18、夏俊峰的身上伤痕为什么不全面拍照和记录？他的手指断了为什么案卷中没有照片、没有病历记录？
19、死者的刀伤是在怎样的体位下形成的？致命的刀伤是什么角度？
20、砸夏俊峰的不锈钢茶杯为什么没有提取？没有加以注意？
21、夏俊峰是如何逃出现场的？
22、张伟是如何碰到夏俊峰并被刺伤的？
23、曹阳是什么时候到达案发现场的？他有没有先进屋拉架并扶过死者？如果扶过应当身上有死者血迹，为什么没有任何记录和血液鉴定？
对于一个死刑命案，出现这样的大量事实不清和证据疑点，根本无法完成故意杀人的犯罪指控，更不用说办成经得起历史检验的“铁案”了。

三、杀人罪定性，基本证据不足，关键证据缺损
经我们审查现有证据和一二审裁判，本案存在严重的证据缺损和证据偏向，根本无法确定发生的是故意杀人案。本案存在证据简单、粗糙、欠缺，证据间矛盾和疑点难以排除等重大问题，不能达到死刑案件的事实、证据、程序、法律适用等死刑核准质量要求。
1、作案工具小刀没有查获；夏俊峰扔弃血衣没有找到；夏发案后只有数小时到案，不是时过境迁的陈年老案证据确实无法查获。凶器小刀和血衣掉了扔了，都可以迅速寻找，提取到案。这是可以直接分析现场情况和作案情况的重要证据，为什么这两件最重要的物证都缺失？
2、没有调查取证恢复被破坏的案发现场。现场十多平米的一个房间，发生这样的凶案，特别是两人均心脏均被刺破情况下应当有喷溅状血迹，现场勘察录像为什么没有到案？为什么没有详细勘察笔录？对于临时起事的不能排除正当防卫的案件，现场还原和尸检分析是定案的关键。这种证据缺损将直接办案质量，甚至导致严重错案。
3、现场勘查笔录十分粗糙。一是现场血迹没有专业描述，滴状、块状还是喷射状？无法了解具体形成形态；二是现场包括门把手在内等处有血迹均没有提取指纹；三是对物品和被害人原来所处位置没有记载和描述。四是在案没有现场勘察图。
4、尸检报告缺乏死因分析和致伤原因分析。对伤痕成因没有专家分析意见。法医解剖符合要求，但对分析案情缺乏中间刑侦专家分析意见，导致八分钟现场不是根据客观证据定案，而是靠不在现场的伪证定案。
5、到案口供和证言证据简单粗糙。
被告人仅有三次笔录共13页。笔录内容显示办案机关似乎只求确定夏俊峰拔刀刺人的事实，其他问题均被故意忽略不问不记。因此必须调取并审查审讯录像。
三份笔录内容扣除必要的程序性文字和重复内容，夏俊峰供述涉及案情的文字不足千字。夏俊峰供述多，公安机关记得少。有利情节均未记录或未详细记录。可以肯定公安机关还有未移交检察和法院的口供笔录。对于“特大杀人案”的侦查不可能只有这样的审讯记录。
同样的情形也出现在其他言词证据上。提供言词证据的，除夏俊峰供述外，还有被害人张伟，证人曹阳、祖明辉、陶冶和张晶，其中张伟、曹阳两次笔录，祖明辉、陶冶、张晶各一次笔录，内容都非常简单，取证没有紧扣事情经过和疑点，被调查人回答或叙述也不清晰完整，没有任何追问问题，整个印象就是只要夏承认刺人了，其他人能够印证这一点就行了。对于动机和前因后果故意忽略，这对于一个两死一伤的案件来说，是不正常的。
6、没有客观证人的任何证言，只提取和釆信了被害人一方的四个城管的证言。无论是起因的街头执法现场，还是室内的案发现场，当时都是能找到与案件无关的目击证人的。但是卷宗没有一份这样的客观证词。侦查严重违反了要客观平等收集被告人无罪、罪轻证据的《刑诉法》的规定。
7、侦查机关对证据间矛盾和疑点视而不见
张伟的两次笔录，第一次的笔录离发案时间近，各种案外因素干扰少，明显更接近事实。但是公、检、法都采纳了经过筹划的后次证言。对于其中的明显矛盾，办案机关竟然未要求张伟作出说明或解释，也未就此展开进一步的侦查活动。对于曹阳前后两次内容不同的证词也是如此。
8、本案城管被害人、证人集体造假，其陈述和证词已然失去法律证明效力。

城管方为本案提供证据的有证人曹阳、陶冶、祖明辉和被害人张伟等四人。为揭示城管方证言虚假，假在何处，我们试析如下：
1）证人曹阳是沈河区行政执法局滨河勤务区副中队长，其在2009年5月16日和5月21日前后两次作证。主要内容是，2009年5月16日10时30分左右，滨河勤务区一行十六七人到五爱市场周边清理无证商贩。在南乐郊路与风雨坛街交叉路口队长申某和队员张某把一辆炸串的倒骑驴（夏俊峰）拦下。申某和张某要扣这家的液化气罐，夏俊峰不让扣，还把液化气罐的阀门打开了，扬言要同归于尽。当时其在申某和张某的身边。扣液化气罐的过程中夏俊峰把申某的手台打掉在地上。后来我们就把液化气罐抢下来放到我们的执法车上,我和张某还有司机陶冶上了这辆货车，夏俊峰主动上了这台车，我们一起来到行政执法勤务区。我先下车从后门进的屋，然后到前门打开卷帘门，当时看见张某和夏俊峰在门口站着，陶冶不见了，货车也不见了，事后听说陶冶挪车去了。这时我着急小便就去了后门附近的卫生间上厕所了。我在卫生间呆了半分钟左右（第一次笔录说是大约三两分钟），就听见勤务区办公室里发生了争吵声，我出来看见申某手捂前胸鲜血直流，从房间中间向勤务区的后门走，把门关好后，走到我身边就倒在我怀里说:“我被炸串那小子扎了”之后就倒下了。这时我又看见张某用手捂着腹部站在办公室里，能有两秒钟左右，没说话就倒地了。不一会张伟敲后门，我为张伟打开后门，看见张伟身上也流着血。其急着抢救申某和张某，并用手机拨打了120。
曹阳还称申某是在其进卫生间后进的屋。曹阳两次证词均没有提及陶冶是否进屋，何时进屋。
2）证人陶冶，系沈河区滨河街道办事处司机，其在2009年6月23日作过一次笔录。主要内容是，2009年5月16日上午10点多，其配合沈河区行政执法滨河勤务区的同志，驾驶牌照号为辽AHC682的二排座解放牌货车，一起到五爱市场周边整顿占道商贩。在小南教堂南边的胡同停车，其没下车，没有看见车下发生的事情，大约过了5、6分钟，夏俊峰就主动上其驾驶的车辆，曹阳坐副驾驶，张某坐曹阳后边，夏俊峰坐我后边，其负责开车。我们回到勤务区办公室，曹阳先下车开的门，然后其就进屋到里边的办公室准备打电话。大约一分钟后，其就听见外边屋有一声喊的声音（辩称其在屋里辨别不出谁的喊声），其刚想推门出去，就听见曹阳让其打120、110，于是回屋拨打电话，打了两遍120，一遍110。电话打好后出门去接120了。其打电话用时大约2-3分钟。
3）证人祖明辉，系沈河区行政执法局滨河勤务区副中队长，其在2009年5月16日作过一次笔录，主要内容是，2009年5月16日10时30分左右，我们中队一行十六七人着装来至五爱市场整顿周边商贩。在南乐郊路与风雨坛街交叉路口，我们队长申某和张某拦住一辆倒骑驴是炸串。这个车是一男一女的,男的不让我们扣倒骑驴上的物品，把液化气罐的阀门打开了，扬言要和我们同归于尽。我们将液化气罐夺下来放在货车上，这个男的主动上了货车，要和我们回队里处理，这辆车就先走了。车上坐着曹阳、一个司机、还有张某和这个男的。等我回到队门口门前时，先看见张某、申某倒在地上，身上有血，我就跟着抢救，后将他们送到463医院。
4）被害人张伟，系沈河区行政执法局滨河大队司机，其作为受害人，在2009年5月16日和6月22日作过两次笔录。主要内容是，2009年