死刑案件的辩护技巧与要点

广西科豪律师事务所 陆庆标

内容摘要

死刑是以剥夺犯罪人生命为内容的最为严厉的刑罚，党和国家的一贯政策是不废除死刑，但坚持少杀，严禁滥杀，防止错杀。死刑案件人命关天，其辩护质量和辩护的有效性将直接决定或影响被告人的生死。作者认为坚持以事实为根据，以法律为准绳，是我国法律的基本原则，也是死刑辩护的基本原则。作者以死刑辩护的目标是以最大限度地保留当事人的生命为前提，提出辩护律师应当善于根据刑法中死刑的适用条件、刑法中适用死缓的条件、宽严相济刑事政策对适用死刑的影响、刑事司法解释关于不适用死刑的态度或规定、政治、社会需要对适用死刑的影响、构建和谐社会的政策对适用死刑的影响、引渡对适用死刑的影响等七个方面的有关规定或政策，结合具体案件事实和证据提出辩护意见。辩护律师必须意识到自己的责任重大，必须要精通业务，掌握基本的辩护方略和技巧，恪尽职责，为犯罪嫌疑人或被告人提供优质有效的法律服务，为最大限度地挽救被告人的生命服务，为贯彻落实党和国家的民主法制建设作出应有的贡献。

关键词：死刑案件  辩护 技巧

引言：死刑问题是国际社会共同密切关注的法律问题、政治问题以及社会问题。当今，死刑问题已是一个关乎我国作为一个世界大国的国际名声和国际形象的国际问题。作者根据现行立法和政策，从律师辩护实务的角度从七大方面力争人民法院在具体案件中实际不适用死刑的意见进行了深入浅出的探讨，其目标是通过辩护实务挽救犯罪嫌疑人或被告人的生命。文章提出死刑案件的辩护技巧和要点，在律师辩护实务中具有较强的指导性、操作性和可行性，其研究成果对推动我国民主法制建设也具有十分重要的现实意义。

死刑案件的辩护技巧与要点

死刑，是以剥夺犯罪人生命为内容的最为严厉的刑罚，因此也叫生命刑或极刑。党和国家的一贯政策是不废除死刑，但坚持少杀，严禁滥杀，防止错杀。因此，我国《刑法》从三个方面对死刑的适用做了严格限制：一是对死刑适用对象范围予以严格的限制；二是设置死刑缓期2年执行制度；三是确立严格的死刑核准程序。2006年12月13日，最高人民法院公布《最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，自2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判处和裁定的，应当报请最高人民法院核准。这标示着从此以后死刑核准权只有最高人民法院有权核准。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合印发《〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的通知》（以下简称“两个《规定》”），两个《规定》对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求。死刑案件人命关天，其辩护质量和辩护的有效性将直接决定或影响被告人的生死。死刑辩护虽然源于普通刑事辩护，但其辩护的难度和复杂程度又远远高于和大于普通刑事辩护。根据《刑事诉讼法》对公安、检察、法院三机关的分工，虽然侦查认定和起诉认定只是一种指控性嫌疑认定，只有人民法院判决确定才是对定罪的有效确定，但是在刑事诉讼过程中，案件事实和证据都已经过侦查和起诉阶段的全面审查，而且公安、检察机关对死刑案件一般都很重视。因此，除个别案件之外，绝大部分案件由人民法院判决确定有罪是没有问题的。在案件基本事实清楚，定罪证据确实、充分的情况下，辩护的重点是嫌疑犯或被告人该不该被判处死刑的问题，而不是罪与非罪的问题。从这个角度来说，死刑辩护的目标是以最大限度地保留当事人的生命为前提。辩护有效了，当事人生命得以留存，辩护无效，则当事人被判处死刑。因此，死刑辩护除了要求辩护律师必须具有高度的责任感、具有对法治的高度信仰和对生命的极度关爱之外，还必须具有高超的辩护技能，深厚的法学理论功底，丰富的实战辩护经验，只有这样，才能够承担起生命之托。那么，律师究竟从哪些方面为死刑案件进行辩护呢?笔者认为应当从以下七个方面入手来结合案件具体事实和证据提出具体辩护意见：

一、巧用刑法中死刑的适用条件进行辩护

（一）巧用刑法总则关于死刑适用的总体条件进行辩护

《刑法》第48条第1款前半段规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这是现行刑法关于死刑适用的总体条件之规定。所谓“罪行极其严重”，其含义是什么，有何意义？法律没有具体的标准，学者间也有不同的理解。在司法实践中，所谓“罪行极其严重”，是指犯罪分子所犯罪行对国家和人民利益的危害特别严重，情节特别恶劣，犯罪人主观恶性特别巨大，且具有极其严重的人身危险性^①，既罪大，又恶极，不杀不足以平民愤。“罪行极其严重”是死刑适用的实质条件，包含三个方面的内容：一是被告人的行为触犯了《刑法》规定的可以判处死刑的罪名，且行为性质极其恶劣；二是被告人所犯罪行的情节特别严重，且造成了特别严重的社会危害后果；三是被告人的主观恶性和人身危险性极大。因此，死刑辩护的核心和要点应当紧紧围绕全部或部分否决认定“罪行极其严重”的以下三大构成要件进行：一是犯罪嫌疑人或被告人的主观恶性是否特别严重；二是犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节是否特别恶劣；三是犯罪嫌疑人或被告人的犯罪后果是否特别严重。只有上述三个方面的条件均达到了特别严重的程度或特别恶劣的情形，才能认定为“罪行极其严重”，只要有一个方面的条件达不到特别严重的程度或特别恶劣的情形，都不能认定为“罪行极其严重”，就不能适用死刑。例如，《刑法》第115条第2款规定的失火罪，有的失火案件犯罪人的行为在客观方面虽然造成了非常严重的危害结果，如死亡几十人，有的甚至上百人，但因该罪在主观方面仅是过失，是过失犯罪，这种情形就不能认定为主观恶性特别严重，当然也就不能认定为“罪行极其严重”了，因此，对这类犯罪分子当然不可能适用死刑，而且该条款最高刑罚仅是有期徒刑7年。但是，如果行为人是故意纵火，犯放火罪，则触犯的是《刑法》第115条第1款，犯罪人的主观恶性与失火罪的主观恶性本质上是完全不同的，这种情况下对其犯罪能否认定为“罪行极其严重”，则要根据三大构成要件结合案件事实和有关证据具体分析。因此，辩护律师要善于根据刑法理论和司法实践关于认定“罪行极其严重”的不可缺少的三大构成要件来结合案件事实和证据找准辩护意见。

（二）巧用刑法总则中与适用死刑有关或影响死刑适用的规定进行辩护

《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”刑法总则中有许多规定不适用死刑或影响死刑适用的量刑情节，例如：对于犯罪的未成年人、犯罪的怀孕妇女、犯罪的精神病人、正当防卫、紧急避险、中止犯、预备犯、未遂犯、被教唆人没有犯被教唆之罪的教唆犯、胁从犯，以及在国外已受过刑事处罚的犯罪人均不适用死刑。这些规定都是刑法总则关于不适用死刑的法定从宽情节；司法实践中，刑法规定对判处死刑有影响的法定从宽情节有：尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人、又聋又哑的人、自首又有重大立功、从犯、自首、立功、盲人等犯罪。此外，司法实务中还有许多对判处死刑有影响的酌定从宽情节，例如：激情犯罪、犯罪以后积极退赃款赃物、积极赔偿并取得被害人或被害人亲属的谅解等情节。辩护人应当善于在案件中找到这些法定从宽情节或者其他对判处死刑有影响的酌定从轻情节并据此提出排出死刑适用的辩护意见，一般会得到人民法院的采纳。

（三）巧用刑法分则条文对死刑适用的限制性规定进行辩护

具体犯罪罪状与法定刑的刑法规范都规定在刑法分则条文中，犯罪分子必须是触犯了我国《刑法》分则所规定的应当判处死刑的某一具体罪名，并且所犯罪行与《刑法》分则所规定的可以适用死刑的法定刑幅度相符，才可有能适用死刑。然而，在刑法分则条文中，对最高刑罚规定有死刑的罪名，在死刑适用条件或适用情节上一般都作出具体的规定或严格的限定。例如：《刑法》第263条对抢劫罪可以适用死刑的条件限定为以下几种情形之一：入户抢劫的；在公共交通工具上抢劫的；抢劫银行或者其他金融机构的；多次抢劫或者抢劫数额巨大的；抢劫致人重伤、死亡的；冒充军警人员抢劫的；持枪抢劫的；抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。除非犯罪行为具有上述情形之中的任何一种情形或合并有两种或多种以上情形达到可以选择适用死刑的条件之外，其他种情形的抢劫罪是不可能适用死刑的，因此，死刑辩护要善于根据刑法分则条文中关于死刑适用的限制性条款结合案件事实和证据提出具体辩护意见，只要案件事实和有证据证明犯罪嫌疑人或被告人具有不符合可以选择适用死刑的条件，其辩护一定是有效的。

二、巧用刑法中适用死缓的条件进行辩护

死缓，是判处死刑，同时宣告缓期二年执行的简称。死缓并不是独立的刑种，是我国独创的刑罚执行制度。《刑法》第48条第1款后半段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。善于利用刑法中适用死缓的条件进行辩护并得到人民法院的采纳并判处死缓，从死刑辩护的最终目标是保留当事人生命的角度来说，这是成功的辩护，是有效的辩护。只要保住性命，就是成功的辩护。罪犯被判处死缓后，根据《刑法》第50条规定，除非罪犯在死刑缓期执行期间故意犯罪被最高人民法院核准执行死刑，否则，性命将得以保住。当然，如果罪犯在死刑缓期执行期间故意犯罪被最高人民法院核准执行死刑，也不能因此否决成功的死刑辩护。那么，适用死缓条件进行辩护的要点是什么呢？这就需要辩护人充分理解和熟悉《刑法》第48条规定的“不是必须立即执行”的具体情形有哪些？对此，法律没有具体规定。但是，司法实践一般是指以下几种情形：投案自首或者有立功表现的；能如实交待罪行，积极检举、揭发，有立功表现的；平时表现较好，犯罪动机不十分恶劣，因偶然原因犯了特别严重罪行的；被害人有一定过错，责任不全在被告人的；被害人有明显过错，引起罪犯激愤犯罪的；在共同犯罪中虽是主犯之一，但不具有最严重罪行的；罪犯智力不健全的；罪该处死，但缺少直接证据的等等^②。死刑辩护要善于利用司法实践认定“不是必须立即执行”的有关情形，并结合案件事实和具体证据提出犯罪嫌疑人或被告人虽然有可能属于被判处死刑，但“不是必须立即执行的”具体辩护意见，目标是力争人民法院保留当事人生命。

三、巧用宽严相济刑事政策对适用死刑的影响进行辩护

所谓宽严相济刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策，它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。2010年2月8日，最高人民法院印发并实施《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），对人民法院在刑事审判工作中如何更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，提出了具体、明确的要求。《意见》第45条明确规定：要在律师辩护代理、法律援助、监狱提请减刑假释、开展社区矫正等方面加强与司法行政机关的沟通和协调，促进宽严相济刑事政策的有效实施。宽严相济刑事政策是国家为了预防犯罪、惩罚犯罪，维护社会秩序而制定的一系列政策，它虽不是刑事法律，却具有超越刑法规范的指导意义。不同的时期，党和国家有不同的刑事政策。为了贯彻党和国家在不同历史时期刑事政策，最高人民法院往往通过会议纪要等方式传递着最高审判机关关于死刑的基本立场。因此，刑事政策一般不影响定性，但可能影响量刑。例如：《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）就明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应当判处死刑立即执行”。《纪要》非常清楚地表明了最高人民法院对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪适用死刑的立场或态度。死刑辩护要善于利用宽严相济的刑事政策作为法律依据，并结合具体案件事实和证据提出不适用死刑的意见，实践中一般会取得实效。

四、巧用刑事司法解释关于不适用死刑的态度或规定进行辩护

司法解释是对刑法原则规定的具体和细化，是指导司法实践的重要规范，是最高人民法院、最高人民检察院制定的具有普遍效力的法律适用方面的文件，是审判机关、检察机关统一适用的执法办案依据，具有法律效力和普遍的约束力，有关执法、司法机关都应遵照执行。例如：最高人民法院在《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》中其答复内容如下：“怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。”死刑辩护律师应当熟悉和善于利用有关司法解释关于不适用死刑的态度或规定进行辩护，其辩护效果将不言而喻。

五、巧用政治、社会需要对适用死刑的影响进行辩护

死刑问题是一个极为敏感的问题，它不仅是法律问题，而且也是一个非常重要的社会、政治问题。西方国家为了颠覆、搞乱我国政权，一方面支持“藏独”、“疆独” 民族等分裂势力在我国开展暴乱恐怖活动，不惜以无辜群众的生命和鲜血为代价制造动乱；一方面打着所谓“民主”、“自由”、“人权”的旗号推销西方政治制度和法治模式，指责我国的社会主义司法制度。然而，我国的司法制度以法律效果作为基本标准，把政治效果、社会效果作为重要标准，充分体现法律、政治、社会效果的有机统一，最大限度地做到天理、国法、人情的统一，最大限度地实现案结事了、定分止争，最大限度地化解矛盾纠纷、维护和谐稳定。例如：犯罪嫌疑人或被告人触犯我国刑律，罪行极其严重，罪该处死，但考虑到其所在国已废除死刑或很少适用死刑或者考虑到国际影响，案件的处理结果在政治上具有特殊影响力，从政治、外交角度考虑需要按照国家特殊政策对待的，应不适用死刑。这类案件主要是指外国人、宗教人士、华侨、归侨和侨眷犯罪等。因此，辩护律师要善于利用政治、社会对某类案件适用死刑的影响为犯罪嫌疑人或被告人进行辩护。

六、巧用构建和谐社会的政策对适用死刑的影响进行辩护

2006年10月11日，中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，明确要求到2020年构建社会主义和谐社会的目标和主要任务，其中最主要的就是使社会主义民主法制更加完善，依法治国的方略得到全面落实。从司法实践的角度看，这是党和国家关于死刑政策的立场，为限制死刑的适用提供了政策依据。其实，早在2000年12月19日开始施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的第4条是这样规定的：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”因此，犯罪人因某种原因杀害被害人后，真诚悔悟，积极赔偿被害人家属损失，并获得了被害人家属的谅解，被害人家属请求对犯罪人不适用死刑或者死刑立即执行，此类案件中的积极赔偿及获得谅解的情形可以作为酌定从宽的情节，如果不是在必须判处死刑的情况下，一般可以不适用死刑或死刑立即执行。因此，刑事赔偿和解、获得谅解后从轻判处对被害人家属、犯罪人及其家属及社会都是有利的，与构建和谐社会的目标和主要任务是一致的，在司法实践中也是可行的。因此，死刑辩护律师要熟悉党和国家关于构建和谐社会的目标和主要任务，通过具体案件的辩护贯彻党和国家构建和谐社会的政策。

七、巧用引渡对适用死刑的影响进行辩护

死刑不引渡作为现代引渡制度的基本原则,逐步得到国际社会的认同。我国于2000年12月28日公布实施的《引渡法》填补了长期以来中国在国际司法协助领域的立法空白，为进一步开展国际司法协助打击各类犯罪提供了有力的法律武器，但是《引渡法》对死刑不引渡原则没有规定，对于量刑的承诺，《引渡法》第50条规定由最高人民法院决定。2006年4月29日，全国人大常委会通过决定批准中国与西班牙王国的引渡条约（以下简称“中西引渡条约”），从此，中国与欧美发达国家之间的第一个引渡条约正式生效。此前，虽然中国已经与周边20多个国家签订了引渡条约，但是，中西引渡条约首先出现了涉及死刑犯不引渡问题的条款，也就是说，中国首次承认并尊重了“死刑犯不引渡”的国际原则。中西引渡条约第3条第（8）项对“死刑犯不引渡”是这样规定的：“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑。”否则，应当拒绝引渡。承认“死刑犯不引渡”原则，为中国与欧美等国家进行司法合作排除了长期以来存在的一个重要障碍，中国打击外逃贪官的步伐也将进一步加速。同时，对“死刑犯不引渡”原则的承认已经对国内司法制度产生某种推动。例如：我国政府在引渡犯罪嫌疑人赖昌星时采取了灵活性政策，在给加拿大政府发出的外交照会中承诺：“对他在遣返前所犯的所有罪行，中国有关适当的刑事法庭不会判处死刑。”2012年5月18日，厦门市中级人民法院对赖昌星犯走私普通货物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯行贿罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二千万元，两罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；赖昌星的违法犯罪所得依法予以追缴。这一案件说明，我国在司法实践中对死刑不引渡的国际司法原则的灵活适用。其实，早在中西引渡条约首次承认“死刑犯不引渡”国际司法原则之前，中国与美国之间已经进行过类似的司法合作实践。根据有关报道，涉嫌贪污、挪用公款罪的原中国银行广东开平支行行长余振东，涉案金额高达数亿元，按照我国刑法的规定，毫无疑问应该判处死刑，但由于余振东与美国方面达成了“辩诉交易”，中美之间也有相关书面承诺，因此，余振东于2004年4月被美国联邦执法机关执法人员移交给中国警方后，2006年3月，江门法院以贪污、挪用公款罪判处余振东有期徒刑12年。余振东因美国的司法制度和我国引渡余振东的承诺得以从轻处罚。因此，辩护律师要熟悉现代引渡制度的基本原则并结合具体案件事实和证据，善于利用“死刑不引渡”的国际司法原则及该原则对我国适用死刑制度的影响为犯罪嫌疑人或被告人进行有效辩护。

总之，辩护律师以保留犯罪嫌疑人或被告人生命为前提的死刑辩护的最终目标与我国《刑法》关于“少杀、缓杀、不杀”的一贯原则是相一致的。我们应当善于通过每一个具体死刑案件的辩护方略和技巧，保证党和国家宽严相济死刑政策的实施。死刑案件的辩护，是辩护律师高难度、而且极其复杂的重要业务，任何一个死刑案件的辩护是否成功都与判决结果有着直接的联系，都直接关系到犯罪嫌疑人或被告人生命去留的大事。由于每个死刑案件具体事实和证据都不可能完全相同，每个案件所在的审判阶段不同，提起诉讼程序方式的不同，其辩护的方法、技巧、重点和要求也不完全相同或完全不同，上述辩护技巧和要点只是死刑辩护的基本原则和方法，没有固定不变的辩护原则、方法或意见。每一项死刑案件的辩护，都必须结合具体案件事实和证据进行，坚持以事实为根据，以法律为准绳，是我国法律的基本原则，也是死刑辩护的基本原则。作为死刑案件的辩护律师，必须意识到自己的责任重大，必须要精通业务，掌握基本的辩护方略和技巧，恪尽职责，为犯罪嫌疑人或被告人提供优质有效的法律服务，为最大限度地挽救被告人的生命服务，为贯彻落实党和国家的民主法制建设作出应有的贡献。

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二、在审查起诉阶段担任辩护人或诉讼代理人

1、查阅、摘抄、复制案件有关材料；

2、会见在押犯罪嫌疑人；

3、调查和收集案件有关材料；

4、提出辩护或代理意见。

三、在审判阶段担任公诉案件一审、二审辩护人

1、审查管辖

2、查阅、摘抄、复制案件材料

3、会见被告人

4、调查和收集证据

5、出庭辩护

四、在审判阶段担任公诉案件被害人的诉讼代理人

1、查阅、摘抄、复制案件材料

2、调查和收集证据

3、出庭参加诉讼

五、担任自讼案件当事人的诉讼代理人或辩护人