“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效
“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效  本案为河北高院与北京高院就管辖事宜协商未果,报请最高人民法院指定管辖的案例,为统一金融借款纠纷类案件管辖问题提供了指引。 基本案情:1、原告出借人住所地在湖北武昌,被告借款人的住所地在河北赵县。2、双方签订的《个人消费贷款合同》约定,合同签订地为北京市西城区人民法院。3、原告向北京互联网法院起诉,要求被告偿还借款、利息、罚息、违约金、律师费等。 裁判观点:与本案争议没有实际联系的情况下,案涉协议管辖条款无效。本类金融借款合同纠纷,最高院统一裁判尺度、服务金融监管,认为由接收货币一方所在地法院管辖为宜。防止大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序。 中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2023)最高法民辖26号原告:湖北消费金融股份有限公司,住所地湖北省武汉市武昌区中北路9号长城汇T1写字楼37层。法定代表人:周楠,该公司董事长。被告:秦晓强,男,1978年10月16日出生,汉族,住河北省石家庄市赵县高村乡西江村正通南街6号。被告:北京德利中天资产管理有限公司,住所地北京市朝阳区雅成二里20号楼2层201。法定代表人:蔡璐璐。被告:蔡璐璐,女,1986年5月31日出生,汉族,住浙江省平阳县水头镇灯笼巷48号。原告湖北消费金融股份有限公司(以下简称湖北消费金融公司)与被告秦晓强、北京德利中天资产管理有限公司(以下简称德利中天公司)、蔡璐璐金融借款合同纠纷一案,北京互联网法院于2020年10月9日立案。湖北消费金融公司诉称:2016年11月,湖北消费金融公司与德利中天公司签订了《个人贷款担保业务合作协议书》及《补充协议》,约定德利中天公司为向湖北消费金融公司贷款的个人贷款客户提供不可撤销连带责任保证。与此同时,德利中天公司的法定代表人蔡璐璐向湖北消费金融公司出具《个人无限连带责任承诺函》,承诺为德利中天公司的该项担保提供反担保。另外,德利中天公司为一人有限责任公司,蔡璐璐为德利中天公司的股东,因此,蔡璐璐应对德利中天公司的债务承担连带责任。2018年1月30日,湖北消费金融公司与德利中天公司推荐的客户被告秦晓强签订《个人消费贷款合同》发放贷款,但自2019年3月11日开始,秦晓强停止还款,其行为已构成严重违约。故提起本案诉讼,请求判令被告秦晓强偿还截至2019年12月25日欠付的贷款本金及利息、罚息、违约金共计99491.11元,判令德利中天公司对前述债务承提连带保证责任,蔡璐璐对德利中天公司的债务承担连带保证责任,并判令三被告承担律师费1000元等。北京互联网法院经审查认为,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与借款人秦晓强签订的合同约定,因履行合同发生的争议,应协商解决,协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院提起诉讼。根据湖北消费金融公司的诉讼请求及事实理由,结合本案现有事实,湖北消费金融公司未能充分举证证明本案所涉消费贷款合同实际签订地在北京市西城区,同时,合同载明的签订地北京市西城区并非双方当事人住所地等与争议有实际联系的地点,故《个人消费贷款合同》约定的管辖条款无效,北京互联网法院对本案不具有管辖权,遂作出(2020)京0491民初30575号之一裁定,将本案移送河北省赵县人民法院处理。河北省赵县人民法院认为移送不当,遂层报河北省高级人民法院。河北省高级人民法院经审查认为,本案为出借人一并起诉借款人、担保人的借款合同纠纷,应当根据主合同确定案件管辖。因湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。案涉主合同中的协议管辖条款合法有效,在确定本案管辖法院时应当加以适用,北京互联网法院以合同实际签订地不在北京市以及北京市西城区非与争议有实际联系地点为由,裁定将案件移送河北省赵县人民法院,没有法律依据。经与北京市高级人民法院协商未果,报请本院指定管辖。本院认为,本案系金融借款合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。但是,湖北消费金融公司未提供证据材料用以证明案涉合同的实际签订地在北京市西城区,同时,湖北消费金融公司住所地在湖北省武汉市武昌区,借款人秦晓强的住所地在河北省赵县,均不在北京市西城区,北京市西城区与本案争议没有实际联系。此类小额金融借款合同纠纷,出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定,存在着面广量大的情形,虽然协议选择北京市西城区人民法院管辖,系双方当事人在案涉合同中进行的明确约定,但是,在无证据材料可以用以证明北京市西城区与本案争议有实际联系的情况下,就此认定北京互联网法院是本案的管辖法院,势必造成大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序,故案涉协议管辖条款无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中,争议标的为给付货币,接收货币一方湖北消费金融公司所在地的武汉市武昌区人民法院,作为合同履行地人民法院,和秦晓强住所地赵县人民法院,对本案均有管辖权。本案系金融借款合同纠纷,出借方一方住所地位于武汉市武昌区,与本案情形类似的借款方众多且住所地分散,为统一裁判尺度、服务金融监管,本案由武汉市武昌区人民法院管辖为宜。综上,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十条、第四十一条规定,裁定如下:一、撤销北京互联网法院(2020)京0491民初30575号之一民事裁定;二、本案由湖北省武汉市武昌区人民法院审理。本裁定一经作出即发生法律效力。审判长  李盛烨审判员  贾亚奇审判员  张寒松二〇二三年三月八日书记员  邢丽娟我是温州崔波律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。来源:如有侵权,通知立即删除,联系崔律师13738778655 【版权声明】凡本网站注明"来源”或“转自”的文章,版权归原作者及原出处所有,仅供大家学习参考,若来源标注错误或侵犯到您的权利,烦请告知,我们将立即删除! 
申请法院强制执行过期了,可以申请执行?
申请法院强制执行过期了,可以申请执行? 法眼帝国 2024-03-11 11:38 广东 什么?申请执行生效法律文书,也可能“过期”?是的,你没看错。根据民事诉讼法的规定,申请执行的期间为二年。问题来了,申请执行时效如何起算,什么情况下会中止、中断,超过申请执行时效会产生什么法律后果?本文以案说法,详解相关法律规定。 案 情 简 介:原告小林因房屋买卖合同纠纷将被告小黄、第三人小张诉至法院,后经法院调解达成一致,法院出具调解书,确认小林和小黄之间的房屋买卖合同解除,小黄退还小林购房款及利息220万元,分期支付,最后一期于2016年12月31日之前付清。由于小黄未履行还款义务,小林于2020年11月16日向法院申请执行。执行过程中,小黄向法院提出执行异议,认为小林提出的执行申请已经超过了二年的执行时效期间,请求法院不予执行小林申请的执行案件。 异议审查过程中,为证明存在申请执行时效中断的情形,小林提交了小张出具的还款计划、小张工商银行存折、其与小张的微信聊天截图等。小黄对小林提交的上述证据表示不知情,认为小林从未向其本人主张过债权。 法 院 审 理 :法院经审查认为,本案生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林向法院申请执行的时间为2020年11月16日,已经超出了申请执行时效期间。小林为证明本案存在申请执行时效中断的情形,向法院提交了第三人小张出具的还款计划以及其与小张的微信截图等证据。但小黄不认可上述证据的证明目的,表示小林从未向其本人主张过债权,小张亦从未向其转达过小林要求其履行还款义务的意思表示。 法院认为,本案执行依据确立的债权人为小林,债务人为小黄。小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,均不属于申请执行时效中止、中断的事由。故小黄提出的异议,于法有据,应予支持,裁定不予执行小林申请的执行案件。 裁定作出后,小林不服,向中级法院提出复议申请。中级法院经审查裁定驳回小林提出的复议申请,维持一审执行裁定。 法 官 说 法  1.申请执行时效的期限及起算 许多人对诉讼时效的概念较为熟悉,却不清楚申请执行时效的规定。申请执行时效与诉讼时效的功能类似,即让怠于行使权利的权利人在某种程度上丧失请求利益,促使其及时行使权利。根据民事诉讼法第二百四十六条第一款的规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述案例中,生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林在将近四年后才向法院申请执行,已经超过了法律规定的申请执行时效。小林未能提供证据证明存在申请执行时效中止、中断的情形,故法院最终裁定对其申请执行案件不予执行。 除了解申请执行时效的期限外,也应了解申请执行时效是如何起算的。根据民事诉讼法第二百四十六条第二款的规定,申请执行的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十一条,生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。上述案例中,生效法律文书确定小黄具有分期履行的义务,申请执行的期间即从最后一期履行期限届满之日起计算。 2.申请执行时效中止、中断的情形 申请执行时效并非是固定不变的,如果存在法定情形,可能会发生中止、中断。 申请执行时效中止是时效的“暂停”,申请执行时效待中止时效原因消除后继续计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条,在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算。根据民法典第一百九十四条,“其他障碍”一般指:(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制;(4)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 如发生法定事由,申请执行时效会中断,中断后时效重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十条,申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条第一款规定,一方当事人申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、提起代位权诉讼、转让债权、在另案中主张抵销等情形,人民法院应当认定其与申请执行具有同等的中断申请执行时效的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条,义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法典第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”。 在上述案例中,小林认为其向第三人小张提出履行要求,且小张向小林出具了还款计划,应产生申请执行时效中断的效果。但是法院经审查认为,生效法律文书确立的债权人为小林,债务人为小黄,小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,不属于申请执行时效中止、中断的法定事由,故并未认定申请执行时效中断。 在实际中,下列情形可被认定为“当事人一方提出履行要求”:(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 3.超过申请执行时效期间如何处理 如果申请执行时已经超过了二年申请执行时效,法院还会受理立案申请吗? 是的。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条:“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。”被执行人未对申请执行时效提出异议的,人民法院不应对申请执行时效问题进行释明及主动适用申请执行时效的规定裁定终结执行程序。如果被执行人认为申请执行人已经超过申请执行时效,可向法院提出异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条规定:“被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。”  通过上述案例,法官在此提示:第一,申请执行有时效,行使权利要及时。法律不保护躺在权利上睡觉的人,申请执行的期间为二年。法律文书生效后,权利人应当及时向义务人主张权利,要求对方履行法律文书确定的义务。如对方拒绝履行的,可及时向人民法院申请强制执行,保障自己的实体权利得以落实。勿因怠于行使权利,承受不予执行的不利后果。 第二,权利人提出履行要求应留痕。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上文已经列举申请执行时效的中止、中断的情形以及可视为“提出履行要求”的情形,权利人在向义务人主张权利时,切记保留提出主张的证据材料,如相关书面沟通的文书、邮寄材料的单据、短信或微信的沟通记录等,如日后发生争议,可举证证明存在申请执行时效中止、中断的情形。 第三,被执行人如有异议可提出。根据相关法律规定,法院不主动对申请执行时效问题进行释明。如作为被执行人,认为申请执行人的申请已经超过申请执行时效的,可通过执行异议程序提出异议,由法院进行审查认定。但需要注意的是,被执行人作出同意履行义务的意思表示后,又以超过申请执行时效为由提出异议的,人民法院不予支持。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求返还的,人民法院不予支持。(文中人物均系化名)来源 | 北京海淀法院崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场 
崔波律师
  北京大学法学学士学位,曾在北京市雄志律师事务所、北京市安迪律师事务所执业,现执业于浙江光正大律师事务所,温州律师协会会员,温州黑龙江商会法律顾问,温州律师协会刑事专业委员会委员,温州市法律援助中心人才库成员,温州刑事辩护律师网创办者,温州胜诉律师网首席律师,中国法院网特约答疑律师,资深刑辩律师,为天平法律网、中顾网特邀律师,中国律师维权网、出庭大律师网、中国大律师网、找法网、华律网、中国法院网注册会员律师、广电集团市民监督团成员等。崔律师,男,1979年出生, 2004年毕业于北京大学法学专业,资深的、学者型的辩护律师,具有深厚扎实的理论基础,又有丰富的实践经验,积极与国内外刑法精英人士和专家展开交流与合作。执业以来承办了大量具有社会影响力的大案要案,不求办理案件数量,只追求案件质量,不仅仅运用法律娴熟,且能够准确把握司法等机关脉搏,整体筹划案件,从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。 业务领域主要集中在刑事辩护与代理方面,特别对贪污受贿、职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪的构成、分界等刑法理论及实践运用有深入研究,熟悉贪污受贿、税务等经济犯罪、诈骗、毒品、盗窃、开设赌场、聚众斗殴、伤害等一审、上诉、再审刑事案件的辩护,善于处理重大疑难复杂刑事案件。依托多年积累的资源和经验,根据具体案件实际情况,在取保候审、减刑假释等方面可为当事人提供帮助或提出有效建议。此外,为刑事案件被害人提供法律帮助,代为控诉犯罪,提起刑事附带民事诉讼等。  执业风格务实沉稳,敬业勤勉,处世诚信,仗义执言。讲求“从细微处显智慧,于平和中见力量”。崔波律师愿与每一个爱好和平,尊崇公平、正义的人一起守望中国法治的田野。业务专长:刑事辩护、商贸合同、经济诉讼与仲裁、行政诉讼等。 近期代理部分刑事、行政案件:1、沈某某虚开增值税发票案。2、某诊所诉青岛卫生局行政诉讼纠纷案。3、吴某某诈骗案。4、陈某某非法吸收公共存款案。5、田某某盗窃案。6、平阳应孝都、应孔修等33名被告涉黑案。7、刘某某、冯某某、张某某等开设赌场罪案。8、李某、杨某、康某、刘某寻衅滋事案。9、唐某某非法行医罪再审案。10、刘某某贩卖毒品罪案。11、王某某等抢劫罪案。12、胡某某受贿罪案。崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)电 话:0577-56891918  传真:0577-88319477地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层 Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn  http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场公交线路:乘坐21路27路48路51路62路64路68路78路 到 交行广场 下车步行213米            乘坐15路29路32路7路 到 龙沈花园 下车步行269米            乘坐25路 到 交行广场(划龙桥) 下车步行322米            乘坐17路 到 温迪锦圆 下车步行362米            乘坐78路 到 华夏银行 下车步行493米            乘坐以上公交车,可到我所办公地点“新益大厦”。如果通过上述方式仍然无法找到,客户可以随时电话咨询行车路线。图示如下:    
罪名解析
伪基站”涉嫌的刑事犯罪成功办案经验

温州刑辩律师谈办理“基站”涉嫌的刑事犯成功办案经验

2013年以来,我们陆陆续续办理了多起伪基站群发短信案件,其中有的在侦查阶段被取保候审,有的在审判阶段被判处缓刑,有的在审判阶段以实际羁押时间为限判处当事人有期徒刑。

  这段时间以来,我们也收到不少来自全国各地的电话,向我们咨询他们的亲友因涉嫌伪基站群发短信被公安抓了,应该如何处理。那么对于这种类型的案件,作为当事人家属到底应该怎样处理才是妥当、正确的呢?

  首先,应该委托专业的刑事辩护律师进去会见当事人,充分了解案情,以确定辩护策略。

  案发后,有的当事人家属通过熟人找办案部门了解案情,这也不失为一种好办法,但缺点是办案机关受有罪推定思维的影响,往往只乐意告知对当事人不利或的事情或夸大犯罪情节,导致当事人家属了解的案情不全面。

  有的当事人家属则是直接在看守所门口委托律师进去会见,这种律师业务水平有限,只会问当事人有什么话需要转达给家人的,关键信息往往问不出所以然来。

  有的当事人家属则是对案件进行冷处理,幻想着公安机关会放人;不放人的话,等案件到了法院再委托律师,这种方式有时候可以节约律师费,但也可能使案件失去了最佳的处理时机,导致案件烂尾。

  专业的刑事辩护律师进去会见,通常至少会问当事人以下几个问题:

  1.公安向你问话几次了,每次问什么,你是怎么回答的,实际的情况是怎么回事?

  通过这些问话,可以核实当事人是否有使用伪基站群发短信的行为,尤其是核实当事人主观上是否知道伪基站具有阻断通讯信号的功能,以及在该案中的参与程度?

  2.公安有没有提交发射器、手提电脑、其他同案犯相片给你辨认?

  通过这些问话,可以了解公安目前掌握了什么证据,这些证据充实、确实到什么程度?

  3.公安有没有提交发射器的鉴定结论给你签名确认?

  通过这些问话,可以核实公安有没有委托相关部门对伪基站进行了鉴定。如果公安没有收集到伪基站或虽然收集到,但因为某些原因没有进行签定,那么律师就可以趁公安机关呈请批准逮捕时,向检察院反映情况,以本案证据有缺陷为由,阻止检察院批准逮捕。

 

  在黄某平涉嫌破坏公用电信设施罪一案中,我们一审阶段才介入,通过阅卷我们发现此案公安机关没有扣押到发射器,没有鉴定结论,本来可以在侦查阶段向公安机关的法制科出具反映情况,向公安机关说明本案不符合呈捕条件,请求公安机关不呈捕本案的;同时向检察院的侦查监督科反映情况,向检察院说明本案不符合逮捕的条件,请求检察院不予批准公安机关的呈捕申请的。然而,本案的律师没有发现这个事实或虽然发现,但没有认识此事实的重要,竟然没有采取行动,导致当事人被批准逮捕,足足多羁押了三个多月。

  4.你是如何到案的,核实是否具有自首、立功、从犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等情节?

  通过这些问话,可以核实当事人在案中有哪些从轻或减轻处罚的情节,这些事节的核实,直接影响到当事人在审判阶段的量刑。

  其次,根据了解到的案情确定辩护策略。

  如果当事人没有参与作案,就要向公安机关反映情况,引导公安机关收集当事人无罪的证据,并向公安机关申请取保候审。

  在我们办理的蒋某莲涉嫌破坏公用电信设施罪一案中,蒋某莲作为作为富某公司的销售人员,接受公司指派,为发布短信的人带路。抓获当时,公安机关将蒋某莲羁押时,其正在车上为发布主指路。我们接受委托后,及时进去会见,了解到蒋某莲只是纯粹为发布主带路而已,不知道发布主正在群发短信,更不知道这些群发短信行为局部阻断通信信号,因此其主观上没有犯罪的故意,其行为不构成犯罪。了解到这个事实后,我们马上向公安机关出具法律意见书反映情况,并向公安机关申请取保候审。收到律师意见后,公安机关去看守所提审了蒋某莲一次,专门就蒋某莲的这个主观认知问题进行核实,最终采纳了我们的意见,批准了我们的取保候审申请。

  事实上,如果公安机关没有采纳律师意见,收集当事人无罪的证据或没有批准律师的取保候审申请,律师就要向检察院的侦查监督部门反映情况,争取侦查监督部门责令公安机关去核实或不批准的公安机关呈请批准逮捕申请。

  如果当事人参与作案,就要核实其在案中的角色。一般来说,当事人在案中的角色,有如下几种:

  第一种角色是广告主,以及受雇于广告主的员工;

  第二种角色是发布主,以及受雇于发布主的员工;

  第三种角色是驾驶短信车的司机。

  第一,关于广告主、发布主的辩护策略

  对于广告主、发布主而言,由于这两类人是犯意提出者及受益者,办案机关通常会认定其为主犯。如果具备自首、立功、从犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等从轻或减轻处罚情节,并且认罪的话,可以向办案机关申请取保候审;在审判阶段,争取法院对其适用缓刑。

  我们办理的李某志涉嫌破坏公用电信设施罪一案中,当事人李某志是一间民营医院的医生,联系到刘某为其群发广告信息,内容为大概为李某志是一名在性病领域有着丰富的实践经验,专治疑难杂症的专家。刘某被公安机关抓获后,李某志便找到我们咨询,如何处理这件事。我们分析由于涉案广告信息内容是在介绍、推荐李某志,也不能排除刘某会将李某志供出来,即公安机关极其可能掌握了李某志也牵涉到本案。

  李某志听了我们的分析后,便在我们的陪同下去公安机关投案自首,并且由我们当场向公安机关申请取保候审,鉴于李某志具有自首情节,公安机关批准了我们的取保候审申请;在审查起诉阶段,检察院也批准了我们的取保候审申请;在审判阶段,法院对李某志适用了缓刑。虽然李某志是主犯,但整个诉讼过程,其没有受过一天的牢狱之灾。

  当事人家属需要注意的是,如果不具备自首、立功、从犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等从轻或减轻处罚情节,公安机关原则上是不同意给主犯取保候审的。

  有的当事人家属没有认识到这点,过分迷恋于取保候审,被一些守在看守所门口的律师所骗,或被一些掮客所骗,变卖房子捞人,落得个倾家荡产的下场。

  那么在不具备上述从轻或减轻处罚情节的情况下,如何为主犯争取到最大限度的利益呢?按照我们的经验就是在审判阶段,竭尽全力地为当事人做无罪辩护。

  无罪之辩的第一个关键点是打鉴定报告。在我们承办的陈某杰涉嫌破坏公用电信设施罪一案中,当事人陈某杰除了从实供述之外,没有任何从轻或减轻处罚情节。该案公安机关在发射现场将当事人抓获的,扣押了发射器。根据发射器的显示记录,检察院指控陈某杰群发短信19万多条,根据相关规定,应判处其三年以上七年以下有期徒刑。

  我们通过阅卷后,发现陈某杰使用的设备是否属于伪基站是一个技术性很强的专门问题,必须由相关领域具有鉴定资格与条件的司法鉴定机构指派具有鉴定资格与条件的司法鉴定人员对此进行鉴定方可得出结论。由于伪基站群发短信犯罪属于新型犯罪,鉴定工作具有滞后性,我们发现该案的签定报告存在着鉴定机构没有资质、鉴定人员不适格、鉴定方法有错误、鉴定程序有缺陷、鉴定文书形式不完善等一系列问题,这就为律师的辩护提供了很大的空间。我们庭上对鉴定结论提出来的各种强烈的质疑,动摇了该案的证据体系,法院也不能确定涉案的发射器是不是所谓的伪基站;既然不能确定,就不能排除其不是伪基站;如果强行入罪,后来发现不是伪基站,就成了错案,法官就要承担责任。

  无罪之辩的第二个关键点是打当事人的主观认知。按照刑法通说,行为人明知自己设备的使用会局部阻断移动通信网络信号,仍然群发短信息的话,其主观上才有犯罪的故意。在陈某杰涉案破坏公用电信设施罪一案中,我们发现当事人陈某杰只有初中文化,不是业内资深人士,也不是精通技术人士,那么其不知道伪基站可以局部阻断通信信号不足为奇,继而其主观上没有犯罪的故意。

  第二,关于雇员、司机的辩护策略

  对于雇员、司机而言,由于其犯罪情节较轻,办案机关通常会将其认定为从犯。核实到当事人在案中属于从犯后,律师应该马上向公安机关申请取保候审,按照我们的经验,如果属于广告主的员工、驾驶短信车的司机这两种类型的从犯,通过与公安机关进行良好沟通,公安机关批准取保候审的可能性还是挺大的(发布主的雇员由于直接实施群发短信的行为,取保候审的难度较大)。

  我们承办的魏某根涉嫌破坏公用电信设施罪一案中,我们了解到当事人魏某根只是一名驾驶短信车的司机,于是向广州市公安局天河分局提出魏某根受雇于人,属于从犯,且如实供述罪行,可以取保候审的意见,天河区分局经过审查,批准了我们的取保候审申请。

  在审判阶段,律师应该向法院提出对从犯适用缓刑的意见,一般来说,法院确认了其是从犯的话,并具鉴于当事人一直被取保候审的事实,法院对其适用缓刑的可能性非常高。

  总的来说,根据我们的经验,在伪基站群发短信案件中,对于广告发布主而言,如果其仅是委托他人发布广告,并不了解他们发布广告的方式,或不知道伪基站群发短信会导致通信信号局部中断的,司法机关通常会认定其无罪。

  对于主犯如果具备自首、立功、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等从轻或减轻处罚情节,在侦查阶段,可以考虑取保候审; 在审判阶段,可以争取适用缓刑。如果没有上述情节,可以作证据之辩,促使法院做出留有余地的判决。

对于从犯,如果不是发布主的雇员,取保候审的可能性还是挺大的;无论是不是发布主的雇员,在审判阶段,法院都会考虑对适用缓刑。

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一、侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助

1、会见犯罪嫌疑人,为犯罪嫌疑人提供法律咨询。

2、为犯罪嫌疑人申请取保候审

3、代理申诉和控告。

二、在审查起诉阶段担任辩护人或诉讼代理人

1、查阅、摘抄、复制案件有关材料;

2、会见在押犯罪嫌疑人;

3、调查和收集案件有关材料;

4、提出辩护或代理意见。

三、在审判阶段担任公诉案件一审、二审辩护人

1、审查管辖

2、查阅、摘抄、复制案件材料

3、会见被告人

4、调查和收集证据

5出庭辩护

四、在审判阶段担任公诉案件被害人的诉讼代理人

1、查阅、摘抄、复制案件材料

2、调查和收集证据

3、出庭参加诉讼

五、担任自讼案件当事人的诉讼代理人或辩护人

六、担任附带民事诉讼当事人的诉讼代理人或辩护人

1、担任附带民事诉讼原告人的诉讼代理人

2、担任附带民事诉讼被告人的诉讼代理人

七、担任申诉案件的代理人

1、受已生效判决案件当事人及其法定代理人、近亲属的委托,代为申诉。

2、接受被不起诉人及其法定代理人、近亲属的委托、代为申诉。

3、公安机关、人民检查院作出不立案或撤消案件的决定后,接爱被害人及其法定代理人,近亲属的委托、代为申诉或起诉。

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