温州刑事辩护律师网非法进行节育手术罪律师访谈录之非法进行节育手术罪量刑、案例

根据《刑法》第336条第2款之规定，非法进行节育手术罪是指本罪是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。

立案标准：

未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，涉嫌下列情形之一的，应予非法进行节育手术罪立案追诉：

1.造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的；

2.非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器5人次以上的；

3.致使他人超计划生育的；

4.非法进行选择性别的终止妊娠手术的；

5.非法获利累计5000元以上的；

6.其他情节严重的情形。

定罪标准：

犯罪主观方面：本罪在主观方面是故意，即行为人明知自己无权为他人实施计划生育手术，但为了牟取不法利益或者出于其他私利考虑仍实施这种行为。

犯罪客观方面：本罪在客观方面表现为行为人未取得医生执业资格，实施了擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。“擅自”，是指违法为应当采取节育措施的人进行上述手术，往往造成计划外怀孕、生育，甚至造成女性胎儿引产、流产的后果。这里的情节严重，司法实践中，一般是指长时期或者多次为妇女实施上述手术造成妇女怀孕或者流产的；非法获利较多的，经行政处罚仍然非法从事破坏节育行为的；在局部范围造成性别失调的；在当地范围内造成恶劣影响的；因为这类手术给他人身体造成严重伤害的；影响计划生育工作顺利进行的；等等。

非法进行节育手术罪量刑标准：

1.犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

2.严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

3.造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

【案例】

　　公诉机关：江苏省无锡市滨湖区检察院

　　被告人：张某

　　张某在未取得卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》、《医师执业证》的情况下，于2008年9月至10月期间，在滨湖区华庄街道旺安村其开设的私人诊所内为孕妇魏某多次做胎儿性别鉴定，并告知魏某所怀胎儿系女性。同年10月1日，双方商定以人民币1200元的价格，由张某为孕妇魏某实施终止妊娠手术。结果导致魏某子宫破裂伴感染，因子宫损伤无法修补只得切除。经鉴定，魏某伤势属重伤。案发后，张某赔偿了魏某经济损失17万元。

　　【裁判】

　　江苏省无锡市滨湖区人民法院审理后判决被告人张某构成非法进行节育手术罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。

　　【法理分析】

　　本案属于不具备医师执业资格的人非法行医的情形，在分析案件时需要梳理如下线索：

　　性质认定：即非法进行节育手术罪的相关界定。

　　所谓非法进行节育手术罪是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。本罪的构成要件包括如下四个方面：本罪侵犯的是复杂客体，其主要客体是国家的计划生育政策和制度，次要客体是公共卫生;本罪在客观方面表现为擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取官内节育器，情节严重的行为;主体为未取得医生执业的一般主体;主观方面表现为故意，即行为人明知自己无权为他人实施计划生育手术，但为了牟取不法利益或者基于其他考虑所实施的行为。

　　在此需要将非法进行节育手术罪与非法行医罪进行区分。所谓非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法从事医疗卫生工作，如私设诊所和私自挂牌行医等，情节严重的行为。二者存在一些重合和交叉，可以说前者是后者的特别法。在行为人具备非法进行节育手术的行为时，一般认定为非法进行节育手术罪，而存在其他非法开设诊所或者私自挂牌行医时，则以非法行医罪论处。

　　结合本案的具体情况来看，被告人张某并没有获得医师执业证书的情况下，给孕妇魏某做性别鉴定，并为其实施终止妊娠手术，导致了严重的后果，其行为应当适用特别法，故以非法进行节育手术罪论处。

　　量刑认定：即从轻处罚酌定因素的认定。

　　所谓酌定情节又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。一般而言，酌定情节包括如下几种：犯罪动机、犯罪手段、犯罪的时间及地点等当时的环境和条件、犯罪侵害的对象、犯罪所造成的损害结果、犯罪人的个人情况和一贯表现、犯罪人犯罪后的态度等。

　　在本案中，由于被告人张某在案发后赔偿了魏某经济损失17万元，同时在法庭上也表示认罪，犯罪后态度良好，法院自由裁量时予以从轻处罚是适当的，有利于犯罪人的改造。

　　非法进行节育手术罪【法律风险提示及防范】

　　江湖游医、非法开办的地下小诊所在我们身边随处可见，尤其是经济和医疗都不发达的偏远地区，这样的小诊所以及医疗卫生站点在一定程度上支撑了该地区的医疗事业，但是他们的不规范也使得就诊人的健康存在着极大的隐患，在日常生活中，需要注意如下几点：

　　1.首先，就诊时应当尽量选择具备医疗执业资质的大型医院，不要偏听偏信在外张贴的小广告，经过判断和打探后，确定该医院的信誉良好后再去就诊。

　　2.其次，对于感冒、风寒等小型疾病可以选择就近治疗，或者自行购买适合的药品即可，而对于重大病症，切忌贪图便宜或者省事，而应当及时去当地名气较大的医院就诊，以免耽误治疗的最佳时机。

　　3.最后，国家明令禁止了鉴定胎儿性别的医疗项目，但是在地下诊所却是屡禁不止，有关部门应当加大追查力度，杜绝此类医疗诊所的不法行为。

　　非法进行节育手术罪【相关法律法规集成】

　　1.《中华人民共和国刑法》

　　第336条‌　未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　2. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理、妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　第12条　未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照刑法第三百三十六条第一款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。

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1、查阅、摘抄、复制案件有关材料；

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2、查阅、摘抄、复制案件材料

3、会见被告人

4、调查和收集证据

5、出庭辩护

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1、查阅、摘抄、复制案件材料

2、调查和收集证据

3、出庭参加诉讼

五、担任自讼案件当事人的诉讼代理人或辩护人

六、担任附带民事诉讼当事人的诉讼代理人或辩护人

1、担任附带民事诉讼原告人的诉讼代理人

2、担任附带民事诉讼被告人的诉讼代理人

七、担任申诉案件的代理人