崔波律师
罪名解析
职务侵占罪认定及案例
职务侵占罪认定及案例
认定概念
随着我国市场经济的建立和完善，改革开放不断深入，经济体制改革不断深化，经济迅速发展，财产流转日益频繁。在现实生活中，公司、企业和其他单位人员利用职务之便侵占公共财物的问题日渐突出。分别是在体制转轨过程中，市场主体多样化，经济成分多元化，一些公司、企业或其他单位人员职务侵占的案件呈上升趋势。在司法实务中，正确认定职务侵占罪，按照每人刑法定原则注意把握职务侵占罪与侵占罪、贪污罪等的区别，按照罪刑法定原则准确定罪量刑，这对于发挥刑法打击犯罪职能作用至关重要。职务侵占罪的犯罪的主
观方面是直接故意，无需详论。笔者拟结合审判工作实际，就职务侵占罪犯罪构成的主体、客体、客观方面和法定刑等几个问题进行探讨，以期对司法实务有所裨益。
（一）职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体
《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，处五年以下有期徒刑或者是拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而且是非国家工作人员，因而是特殊主体。具体而言，包括：①非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的，他们或者有特定的职务，或者从事一定的工作，可以利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。②国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有本单位财物，数额较大的，也应成为本罪的犯罪主体。司法实务中，对于公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同，但是否存在“事实劳动关系”的，包括合同工和临时工，可以成为本罪的犯罪主体。而仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员，不是公司、企业或者其他组织的工作人员，不构成本罪的犯罪主体。
（二）正确区分“国家工作人员”和“非国家工作人员”
《刑法》第二百七十一条第二款规定：“国有公司、企业或者其他同有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”即以贪污罪处罚。“公司、企业或者其他单位人员”与“国家工作人员”是截然不同内容的两个概念，二者各自取得职业资格的法律依据、体现的法律关系都不相同。因此，司法实务中，我们可以先界定行为人是否属于“国家工作人员”的范围。《刑法》第九十三条规定：“本法所标国家工作人员，是指国家机关从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”如果行为不属《刑法[4]》第九十三条规定的范围，就应界定为“非国家工作人员”。
（三）共同犯罪的定性问题。关于国家工作人员与公司、企业或者其他单位人员共同侵占单位财物如何定性处理。
这术界有多种观点，如“分别定罪说”、“主犯决定说”、“主犯决定与分别定罪说的折衷说”、“区别对待说”等等。归纳起来，可以划分为两种意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份，那么同案犯都应贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见认为，如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位人员，那么全案都定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释[2000]15号，
（四）职务侵占罪的犯罪主体不包括单位
《刑法》原则第五章规定的所有侵犯财产罪，均没有涉及其单位犯罪的问题。根据罪刑法定原则，职务侵占罪的犯罪主体是自然人，单位不构成本罪的主体。
（一）职务侵占罪的客体
犯罪客体是为我国刑法所保护而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。根据《民法通则》第七十一条的规定，财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系。从积极方面理解，表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；从消极方面理解，表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。职务侵占罪的犯罪行为正是侵犯了公司、企业或其他单位的上述权利，而妄图取得对本单位财物的占有，收用、处分等权利。
（二）职务侵占罪的犯罪对象
是指本单位的财物。从法律属性上分析，本单位财物不仅指单位所有的财物，而且应包括单位“村有”的财物，即本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。其与侵占罪的区别，后文祥论。从自然属性分析，包括动产和不动产，有形财产和无形财产。司法实务中，难点在于是否把无形财产作为职务侵占罪的犯罪对象。无形财产指不具有自然形态，但能为人们提供某种权利并带来利益的财产。
笔者认为，应以是否控股和投资比例为标准来界定混合型经济的财产性质。即国有、集体控股（控股51%以上为绝对控股，35%—51%为相对控股）或投资比例占多数的企业财产，应全额认定为公共财产；不控股或投资比例占少数的企业财产，一律不认定为公共财产。党的十五大报告对股份问题指出：“关键看控股权掌握在谁中，国家和集体控股，其有明显的公有性。”我国刑法罪刑法定原则，其含义就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”着重以个人自由为价值取向，体现了刑法保障人权的精神。司法实务中，解释刑法必须体现罪刑法定原则的精神。在法律规定不明确的情况下，按照刑法罪刑法定原则，就要作有利被告人的解释。《刑法》第九十一条第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体中管理使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”把国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私人财产，从而以公共财产论。笔者认为，按照控股和投资比例来界定混合型经济的财产情况，《刑法》第九十一条第二款可以作为法律依据，也便于司务实务人员掌握。这一问题，有待于立法和司法机关加强调研，尽快从立法或司法解释方面加以明确。
（一）利用职务上的便利的认定
“利用职务上的便利”是职务侵占罪的构成要件，通说认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件。⑥或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。⑦有的学者表述为，指利用自己在授权或委任或基于契约而从事的岗位上的具有的主管、管理或者经手本单位财物便利条件。⑧我们可以从以下两下方面来加以分析。“利用职务上的便利”，包括：利用自己主管、分管、经手、决定或处理、经办一定事项的权力；依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的职务、岗位有关的权限；依靠、凭借权限、地位去控制、左右其他人员，司法实务中，对是否包括公务和劳务之便分歧较大。
1．对“职务”含义的正确理解。对“职务”词义的内涵《现代汉语词典》中对“职务”的解释为：“职位规定应该担任的工作”。而工作包括体力劳动和脑力劳动，因而职务的范畴应当包括公务和劳务。职务是一项工作，不能与“职权”划等号，职权是指职务范围内的权力。职务包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动。从我国刑法对职务犯罪的规定来分析，1979年刑法只规定了公务犯罪，即刑法中规定的利用职务上的便利而实施的犯罪如贪污罪、受贿罪等。都是国家工作人员利用从事公务活动的便利实施的犯罪。而1997年刑法不仅规定了国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了许多非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪如职务侵占罪、商业受贿罪等。刑法规定的后一类犯罪如职务侵占罪，公司、企业和其他单位的人员，无论是实施的犯罪，严重侵犯了公司，企业等单位的合法权益，对公司企业等单位所造成的危害后果都是相同的。刑法并没有将二者仅因利用不同的职务便利而分别规定为两种不同的犯罪。因此，刑法规定的非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，包括了利用从事公务活动之便实施的犯罪和利用从事劳务活动之便实施的犯罪。
2．从刑法对犯罪主体身份的规定来理解。职务侵占罪中，利用职务上的便利，究竟是利用从事公务活动之便，还是利用从事劳务活动之便，我们可以从刑法对该罪犯罪主体身份的规定来加以分析。我国刑法凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，同时对其主体予以明确规定，其目的就在于明确规定该罪的构成要件，也为我们认定利用职务之便的含义提供法律依据。如刑法规定的贪污、受贿罪的实施是国家工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法对职务侵占罪主体规定为公司、企业或其他单位的人员，而未明确是仅包括从事公务的人员如董事、经理、厂长等领导层人员，因而应该认为刑法对职务侵占罪的主体包括公司、企业或其他单位的职工，即同时包括管理人员和工作人员；其利用职务上的便利也应认为同时包括利用从事公务活动之便和利用从事劳务活动之便。因此，结合刑法犯罪主体的规定，就能正确认定利用职务上便利究竟是否包括利用从事劳务活动之便。
3．“利用职务上的便利”与利用职权的关系
职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否一定要求行为人具有职权？对此，有观点认为答案是否定的，理由是职务侵占罪中“利用职务上的便利”指的是利用行为人主管、管理、经手单位财物的职责范围内的便利，与是否享有职权无关。笔者认为，刑法规定中的“利用职务上的便利”均是以享有职权为前提的，没有职权就谈不上利用职务上的便利。根据上述司法解释的规定，贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，受贿罪中“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这两条解释中均强调“利用职务上的便利”是利用了权力或职权，行为人根本就没有职权的，即使实施了侵吞公共财物或收受他人财物的行为，比如国有企业中生产线上的工人利用生产中经手产品的机会盗窃产品的，或者某领导的司机利用为领导开车之机为他人说情而收受他人财物的，均不构成贪污、受贿罪。所以，可以理解为，在其他罪名中，“利用职务上的便利”均应要求具有职权的存在。当然，职权与任职是两个概念，具有职权不等于一定是领导。职权的核心是强调具有职务范围内对财物与事项的管理权力。生产线上的工人其职责仅仅是生产产品，不享有对财物进行管理、支配的职权，因此不能成为职务侵占罪的主体。
犯本罪的，最高人民法院量刑指导意见(试行)规定：
1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
《刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第一百八十三条第一款保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。
《公司法》
第一百一十四条董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《合伙企业法》
第六十八条合伙人执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
关于职务侵占罪的司法解释
[司法解释]
最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（1995.12.25 法发[1995]23号）
二、根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。
《决定》第十条规定的“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。
实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”;侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。
四、根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。
《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司/企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
五、《决定》第十四条所说的“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”，是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。
六、各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准并报最高人民法院备案。
最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法上有公共财物行为如何定性问题的批复》（1999.6.25 法释[1999]12号）
四川省高级人民法院：
你院川高法[1998]224号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000.6.30 法释[2000]15号）
为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：
第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。[5]
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
职务侵占罪的立案标准1979年刑法未作规定。本罪是从全国人大常委会
所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位所具有职务所产生的方便条件。对于将本单位财物非法占为己有，实践中一般表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段。构成本罪，必须达到“数额较大”的标准。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上眠一应予追诉。这里的数额，应当累计计算。
应当注意，最高人民检察院、公安部关于本罪的立案标准规定了一个幅度，即非法占有的数额在5000元至1万元的，应当追诉。各省、自治区、直辖市公安厅、局应当会同当人民检察院，结合本地实际情况，在上述数额幅度的范围内，及时确定本省、自治区、直辖市范围内统一执行的数额标准，并上报备案。[6]
南京市鼓楼区人民法院
刑事判决书
( 2013)鼓刑二初字第X号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人A，女，1987年生，汉族，大学文化，无业，住南京市。
辩护人庄荣华，江苏格非律师事务所律师。
被告人B，男，1984年出，汉族，高中文化，无业，住南京市。2003年8月被告人B因犯抢劫罪被判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币一千元。
辩护人，江苏格非律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民检察院以鼓检诉刑诉[2013) X号起诉书指控被告人A、B犯职务侵占罪，于
南京市鼓楼区人民检察院指控，被告人A、B系夫妻关系，经事先预谋，于2012年2月至5月期间，利用A担任江苏某快递有限公司（以下简称某快递公司）理赔员的职务便利，采用假冒他人身份邮寄已损坏或故意损坏的低档次的工艺品，收货时以托运物破损为由要求赔付的方式，骗取某快递公司赔付款人民币1 8 0 3 9元。具体事实如下：
1.
2.2 01 2年4月3日，被告人A、B经事先预谋，由B假冒他人身份将自己故意损坏的低价工艺品水烟壶通过某快递公司邮寄，收货时以物品破损为由要求赔付。被告人A具体办理理赔事宜，用其它发票冒充，骗取理赔款人民币4 7 2 0元。
3.2 01 2年5月6日，被告人A、B经事先预谋，由B假冒他人身份将自己故意损坏的低价工艺品砚台通过某快递公司邮寄，收货时以物品破损为由要求赔付。被告人A具体办理理赔事宜，用虚开的发票骗取理赔款人民币4919元。
4.2 01 2年5月2 3日，被告人A、B经事先预谋，由B假冒他人身份将自己故意损坏的低价工艺品镶贝版画通过某快递公司邮寄，收货时以物品破损为由要求赔付。被告人A具体办理理赔事宜，用虚开的发票骗取理赔款人民币36 0 0元。
后经某快递公司报案，两被告人被抓获归案。案发后，两被告人及其家属共计退赔某快递公司人民币41587元。
上述事实，被告人A、B在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人A、B的供述，证人的证言，某快递公司提供的被骗书证材料，被告人A、B在购买漆器圆盘、镶贝漆画时，让老板虚开发票时写下的字条，刑事摄影照片，搜查笔录，扣押物品清单，调取证据清单，视听资料，公安机关情况说明，收据，查询银行记录，某快递公司的理赔员职责、理赔程序、流程，某快递公司提供的A履历表，A在某快递公司的劳动合同，南京市秦淮区人民法院刑事判决书，A、B的户籍资料，案发及到案经过等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人A、B合谋利用A在某快递公司工作的职务便利，骗取A所在单位的财物占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪，应予依法惩处。南京市鼓楼医人民检察院指控被告人A、B犯职务侵占罪，事实清楚，证据充分，定性准确，本院予以采纳。辩护人提出被告人A、B归案后认罪态度较好，已退出全部赃款，建议从轻处罚的辩护意见属实，本院予以采纳。被告人B曾因犯罪被判刑，可酌情从重处罚。综合本案案情，考虑两被告人尚有幼女需要抚育，所在社区已出具评估意见书，故对两被告人适用缓刑。为保护公司合法财产不受侵犯，惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人A犯职务侵占罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
二、被告人B犯职务侵占罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
如不服本判决|．可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
南京市鼓楼区人民法院
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