“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效
“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效  本案为河北高院与北京高院就管辖事宜协商未果,报请最高人民法院指定管辖的案例,为统一金融借款纠纷类案件管辖问题提供了指引。 基本案情:1、原告出借人住所地在湖北武昌,被告借款人的住所地在河北赵县。2、双方签订的《个人消费贷款合同》约定,合同签订地为北京市西城区人民法院。3、原告向北京互联网法院起诉,要求被告偿还借款、利息、罚息、违约金、律师费等。 裁判观点:与本案争议没有实际联系的情况下,案涉协议管辖条款无效。本类金融借款合同纠纷,最高院统一裁判尺度、服务金融监管,认为由接收货币一方所在地法院管辖为宜。防止大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序。 中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2023)最高法民辖26号原告:湖北消费金融股份有限公司,住所地湖北省武汉市武昌区中北路9号长城汇T1写字楼37层。法定代表人:周楠,该公司董事长。被告:秦晓强,男,1978年10月16日出生,汉族,住河北省石家庄市赵县高村乡西江村正通南街6号。被告:北京德利中天资产管理有限公司,住所地北京市朝阳区雅成二里20号楼2层201。法定代表人:蔡璐璐。被告:蔡璐璐,女,1986年5月31日出生,汉族,住浙江省平阳县水头镇灯笼巷48号。原告湖北消费金融股份有限公司(以下简称湖北消费金融公司)与被告秦晓强、北京德利中天资产管理有限公司(以下简称德利中天公司)、蔡璐璐金融借款合同纠纷一案,北京互联网法院于2020年10月9日立案。湖北消费金融公司诉称:2016年11月,湖北消费金融公司与德利中天公司签订了《个人贷款担保业务合作协议书》及《补充协议》,约定德利中天公司为向湖北消费金融公司贷款的个人贷款客户提供不可撤销连带责任保证。与此同时,德利中天公司的法定代表人蔡璐璐向湖北消费金融公司出具《个人无限连带责任承诺函》,承诺为德利中天公司的该项担保提供反担保。另外,德利中天公司为一人有限责任公司,蔡璐璐为德利中天公司的股东,因此,蔡璐璐应对德利中天公司的债务承担连带责任。2018年1月30日,湖北消费金融公司与德利中天公司推荐的客户被告秦晓强签订《个人消费贷款合同》发放贷款,但自2019年3月11日开始,秦晓强停止还款,其行为已构成严重违约。故提起本案诉讼,请求判令被告秦晓强偿还截至2019年12月25日欠付的贷款本金及利息、罚息、违约金共计99491.11元,判令德利中天公司对前述债务承提连带保证责任,蔡璐璐对德利中天公司的债务承担连带保证责任,并判令三被告承担律师费1000元等。北京互联网法院经审查认为,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与借款人秦晓强签订的合同约定,因履行合同发生的争议,应协商解决,协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院提起诉讼。根据湖北消费金融公司的诉讼请求及事实理由,结合本案现有事实,湖北消费金融公司未能充分举证证明本案所涉消费贷款合同实际签订地在北京市西城区,同时,合同载明的签订地北京市西城区并非双方当事人住所地等与争议有实际联系的地点,故《个人消费贷款合同》约定的管辖条款无效,北京互联网法院对本案不具有管辖权,遂作出(2020)京0491民初30575号之一裁定,将本案移送河北省赵县人民法院处理。河北省赵县人民法院认为移送不当,遂层报河北省高级人民法院。河北省高级人民法院经审查认为,本案为出借人一并起诉借款人、担保人的借款合同纠纷,应当根据主合同确定案件管辖。因湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。案涉主合同中的协议管辖条款合法有效,在确定本案管辖法院时应当加以适用,北京互联网法院以合同实际签订地不在北京市以及北京市西城区非与争议有实际联系地点为由,裁定将案件移送河北省赵县人民法院,没有法律依据。经与北京市高级人民法院协商未果,报请本院指定管辖。本院认为,本案系金融借款合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。但是,湖北消费金融公司未提供证据材料用以证明案涉合同的实际签订地在北京市西城区,同时,湖北消费金融公司住所地在湖北省武汉市武昌区,借款人秦晓强的住所地在河北省赵县,均不在北京市西城区,北京市西城区与本案争议没有实际联系。此类小额金融借款合同纠纷,出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定,存在着面广量大的情形,虽然协议选择北京市西城区人民法院管辖,系双方当事人在案涉合同中进行的明确约定,但是,在无证据材料可以用以证明北京市西城区与本案争议有实际联系的情况下,就此认定北京互联网法院是本案的管辖法院,势必造成大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序,故案涉协议管辖条款无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中,争议标的为给付货币,接收货币一方湖北消费金融公司所在地的武汉市武昌区人民法院,作为合同履行地人民法院,和秦晓强住所地赵县人民法院,对本案均有管辖权。本案系金融借款合同纠纷,出借方一方住所地位于武汉市武昌区,与本案情形类似的借款方众多且住所地分散,为统一裁判尺度、服务金融监管,本案由武汉市武昌区人民法院管辖为宜。综上,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十条、第四十一条规定,裁定如下:一、撤销北京互联网法院(2020)京0491民初30575号之一民事裁定;二、本案由湖北省武汉市武昌区人民法院审理。本裁定一经作出即发生法律效力。审判长  李盛烨审判员  贾亚奇审判员  张寒松二〇二三年三月八日书记员  邢丽娟我是温州崔波律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。来源:如有侵权,通知立即删除,联系崔律师13738778655 【版权声明】凡本网站注明"来源”或“转自”的文章,版权归原作者及原出处所有,仅供大家学习参考,若来源标注错误或侵犯到您的权利,烦请告知,我们将立即删除! 
申请法院强制执行过期了,可以申请执行?
申请法院强制执行过期了,可以申请执行? 法眼帝国 2024-03-11 11:38 广东 什么?申请执行生效法律文书,也可能“过期”?是的,你没看错。根据民事诉讼法的规定,申请执行的期间为二年。问题来了,申请执行时效如何起算,什么情况下会中止、中断,超过申请执行时效会产生什么法律后果?本文以案说法,详解相关法律规定。 案 情 简 介:原告小林因房屋买卖合同纠纷将被告小黄、第三人小张诉至法院,后经法院调解达成一致,法院出具调解书,确认小林和小黄之间的房屋买卖合同解除,小黄退还小林购房款及利息220万元,分期支付,最后一期于2016年12月31日之前付清。由于小黄未履行还款义务,小林于2020年11月16日向法院申请执行。执行过程中,小黄向法院提出执行异议,认为小林提出的执行申请已经超过了二年的执行时效期间,请求法院不予执行小林申请的执行案件。 异议审查过程中,为证明存在申请执行时效中断的情形,小林提交了小张出具的还款计划、小张工商银行存折、其与小张的微信聊天截图等。小黄对小林提交的上述证据表示不知情,认为小林从未向其本人主张过债权。 法 院 审 理 :法院经审查认为,本案生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林向法院申请执行的时间为2020年11月16日,已经超出了申请执行时效期间。小林为证明本案存在申请执行时效中断的情形,向法院提交了第三人小张出具的还款计划以及其与小张的微信截图等证据。但小黄不认可上述证据的证明目的,表示小林从未向其本人主张过债权,小张亦从未向其转达过小林要求其履行还款义务的意思表示。 法院认为,本案执行依据确立的债权人为小林,债务人为小黄。小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,均不属于申请执行时效中止、中断的事由。故小黄提出的异议,于法有据,应予支持,裁定不予执行小林申请的执行案件。 裁定作出后,小林不服,向中级法院提出复议申请。中级法院经审查裁定驳回小林提出的复议申请,维持一审执行裁定。 法 官 说 法  1.申请执行时效的期限及起算 许多人对诉讼时效的概念较为熟悉,却不清楚申请执行时效的规定。申请执行时效与诉讼时效的功能类似,即让怠于行使权利的权利人在某种程度上丧失请求利益,促使其及时行使权利。根据民事诉讼法第二百四十六条第一款的规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述案例中,生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林在将近四年后才向法院申请执行,已经超过了法律规定的申请执行时效。小林未能提供证据证明存在申请执行时效中止、中断的情形,故法院最终裁定对其申请执行案件不予执行。 除了解申请执行时效的期限外,也应了解申请执行时效是如何起算的。根据民事诉讼法第二百四十六条第二款的规定,申请执行的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十一条,生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。上述案例中,生效法律文书确定小黄具有分期履行的义务,申请执行的期间即从最后一期履行期限届满之日起计算。 2.申请执行时效中止、中断的情形 申请执行时效并非是固定不变的,如果存在法定情形,可能会发生中止、中断。 申请执行时效中止是时效的“暂停”,申请执行时效待中止时效原因消除后继续计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条,在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算。根据民法典第一百九十四条,“其他障碍”一般指:(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制;(4)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 如发生法定事由,申请执行时效会中断,中断后时效重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十条,申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条第一款规定,一方当事人申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、提起代位权诉讼、转让债权、在另案中主张抵销等情形,人民法院应当认定其与申请执行具有同等的中断申请执行时效的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条,义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法典第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”。 在上述案例中,小林认为其向第三人小张提出履行要求,且小张向小林出具了还款计划,应产生申请执行时效中断的效果。但是法院经审查认为,生效法律文书确立的债权人为小林,债务人为小黄,小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,不属于申请执行时效中止、中断的法定事由,故并未认定申请执行时效中断。 在实际中,下列情形可被认定为“当事人一方提出履行要求”:(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 3.超过申请执行时效期间如何处理 如果申请执行时已经超过了二年申请执行时效,法院还会受理立案申请吗? 是的。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条:“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。”被执行人未对申请执行时效提出异议的,人民法院不应对申请执行时效问题进行释明及主动适用申请执行时效的规定裁定终结执行程序。如果被执行人认为申请执行人已经超过申请执行时效,可向法院提出异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条规定:“被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。”  通过上述案例,法官在此提示:第一,申请执行有时效,行使权利要及时。法律不保护躺在权利上睡觉的人,申请执行的期间为二年。法律文书生效后,权利人应当及时向义务人主张权利,要求对方履行法律文书确定的义务。如对方拒绝履行的,可及时向人民法院申请强制执行,保障自己的实体权利得以落实。勿因怠于行使权利,承受不予执行的不利后果。 第二,权利人提出履行要求应留痕。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上文已经列举申请执行时效的中止、中断的情形以及可视为“提出履行要求”的情形,权利人在向义务人主张权利时,切记保留提出主张的证据材料,如相关书面沟通的文书、邮寄材料的单据、短信或微信的沟通记录等,如日后发生争议,可举证证明存在申请执行时效中止、中断的情形。 第三,被执行人如有异议可提出。根据相关法律规定,法院不主动对申请执行时效问题进行释明。如作为被执行人,认为申请执行人的申请已经超过申请执行时效的,可通过执行异议程序提出异议,由法院进行审查认定。但需要注意的是,被执行人作出同意履行义务的意思表示后,又以超过申请执行时效为由提出异议的,人民法院不予支持。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求返还的,人民法院不予支持。(文中人物均系化名)来源 | 北京海淀法院崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场 
崔波律师
  北京大学法学学士学位,曾在北京市雄志律师事务所、北京市安迪律师事务所执业,现执业于浙江光正大律师事务所,温州律师协会会员,温州黑龙江商会法律顾问,温州律师协会刑事专业委员会委员,温州市法律援助中心人才库成员,温州刑事辩护律师网创办者,温州胜诉律师网首席律师,中国法院网特约答疑律师,资深刑辩律师,为天平法律网、中顾网特邀律师,中国律师维权网、出庭大律师网、中国大律师网、找法网、华律网、中国法院网注册会员律师、广电集团市民监督团成员等。崔律师,男,1979年出生, 2004年毕业于北京大学法学专业,资深的、学者型的辩护律师,具有深厚扎实的理论基础,又有丰富的实践经验,积极与国内外刑法精英人士和专家展开交流与合作。执业以来承办了大量具有社会影响力的大案要案,不求办理案件数量,只追求案件质量,不仅仅运用法律娴熟,且能够准确把握司法等机关脉搏,整体筹划案件,从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。 业务领域主要集中在刑事辩护与代理方面,特别对贪污受贿、职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪的构成、分界等刑法理论及实践运用有深入研究,熟悉贪污受贿、税务等经济犯罪、诈骗、毒品、盗窃、开设赌场、聚众斗殴、伤害等一审、上诉、再审刑事案件的辩护,善于处理重大疑难复杂刑事案件。依托多年积累的资源和经验,根据具体案件实际情况,在取保候审、减刑假释等方面可为当事人提供帮助或提出有效建议。此外,为刑事案件被害人提供法律帮助,代为控诉犯罪,提起刑事附带民事诉讼等。  执业风格务实沉稳,敬业勤勉,处世诚信,仗义执言。讲求“从细微处显智慧,于平和中见力量”。崔波律师愿与每一个爱好和平,尊崇公平、正义的人一起守望中国法治的田野。业务专长:刑事辩护、商贸合同、经济诉讼与仲裁、行政诉讼等。 近期代理部分刑事、行政案件:1、沈某某虚开增值税发票案。2、某诊所诉青岛卫生局行政诉讼纠纷案。3、吴某某诈骗案。4、陈某某非法吸收公共存款案。5、田某某盗窃案。6、平阳应孝都、应孔修等33名被告涉黑案。7、刘某某、冯某某、张某某等开设赌场罪案。8、李某、杨某、康某、刘某寻衅滋事案。9、唐某某非法行医罪再审案。10、刘某某贩卖毒品罪案。11、王某某等抢劫罪案。12、胡某某受贿罪案。崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)电 话:0577-56891918  传真:0577-88319477地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层 Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn  http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场公交线路:乘坐21路27路48路51路62路64路68路78路 到 交行广场 下车步行213米            乘坐15路29路32路7路 到 龙沈花园 下车步行269米            乘坐25路 到 交行广场(划龙桥) 下车步行322米            乘坐17路 到 温迪锦圆 下车步行362米            乘坐78路 到 华夏银行 下车步行493米            乘坐以上公交车,可到我所办公地点“新益大厦”。如果通过上述方式仍然无法找到,客户可以随时电话咨询行车路线。图示如下:    
罪名解析
嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪(刑法第360条第2款),是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。1997刑法修订,嫖宿幼女罪成为了单独的刑法罪名,与原来刑法中的强奸罪相区别。嫖宿幼女罪自产生以来,废存之争一直不绝于耳。2009年陕西略阳县嫖宿幼女案之后,嫖宿幼女罪更是被民众诟病。20123月,全国妇联副主席甄砚认为设置嫖宿幼女罪不利于对未成年人的保护,呼吁废除嫖宿幼女罪。

立案标准

根据最高人民检察院公告关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释(2001.6.11

行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的,适用刑法第三百六十条第二款的规定,以嫖宿幼女罪追究刑事责任。

立案标准:行为人知道对方是或可能是不满十四周岁的幼女而嫖宿的,应当立案

处罚措施

现行《刑法》第360条第2款规定:嫖宿不满十四周岁幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。[2]

罪行认定

实践中,经常发生行为人引诱幼女卖淫,事后又加以嫖宿的现象,对之如何定性,不可一概而论。如果行为人引诱幼女卖淫与其嫖宿行为之间并无直接的手段与目的的关系,一般应对其引诱行为和嫖宿行为分别定性,即以引诱幼女卖淫罪和嫖宿幼女罪定罪,实行并罚。

案例回放

事件回放

 

  贵州习水县公职人员涉嫌嫖宿未成年少女

2009年,贵州省习水县5名公职人员因涉嫌嫖宿幼女[3],被公安机关依法逮捕。这是一起未成年人受害案,在涉嫌犯罪的7人中,有5政府官员、司法干部、教师公职人员。这7人已被逮捕。此案涉及10多名女性,其中3名未满14岁,其余受害者均未满18岁。

业内看法

律师:案件性质决定量刑

北京市律师协会刑诉专业委员会副主任张青松表示,媒体披露的细节比较模糊,如果想要判定此案的罪名究竟定为奸淫幼女,还是嫖宿幼女罪,关键是要看是否存在性交易。如果不存在交易、受害者不满14岁且被人强迫,就应该定为奸淫幼女罪。

社会各界的愤慨情绪可以理解,但我们还是应该按照法律程序来办事。张青松表示,贵州当地以嫖宿幼女罪起诉当事人,按严重情节判处,最高能判有期徒刑15年,而依强奸罪中奸淫多名幼女的情节,最高则可处死刑。

很多网友说该罪名是对未成年幼女特别感兴趣的原最高人民法院副院长、二级大法官黄松有为自己度身打造的护身符,可信度很低,因为嫖宿幼女罪是1997年修改刑法时独立出来的,而1997年时黄松有任广东省湛江市中级人民法院院长、党组书记、市政法委副书记,不可能有如此强大的手段。关于2001年的最高检司法解释,黄松有19996月起任最高人民法院审判委员会委员、民庭庭长,200212月起才任最高人民法院副院长、大法官,他主管民事,不可能有权力干涉到刑事处理问题,最多是在决议时有一票的投票权[4]

引发争议

 

  嫖宿幼女罪存废有争议

1997年刑法修订将嫖宿幼女罪单列出来以后,该罪的设置问题就屡屡引起争议,其中奸淫幼女罪是否需要明知甚至引起了法学界“20年来最大的争论20031月,前最高法院副院长主持出台司法解释,如未满十四岁幼女外表明显成熟或谎称年龄使行为人误以为其已满十四岁,那么行为人与之发生性关系一般不认为是犯罪。但该解释后来引起了巨大争议,实践效果也不好,于当年8月暂停执行。

关于嫖宿幼女的含义理论上还有争议,一种观点认为嫖宿幼女指以金钱、财物为交换条件得到幼女的承诺后与幼女发生性关系的行为,但嫖宿行为仅限于性交行为,性交以外的其他猥亵行为不应包括在内。[2]499另一种观点认为嫖宿幼女指以交付金钱或者其他财物为代价,与卖淫幼女发生性交或者从事其他猥亵活动。[3]843两种观点分歧的焦点在于以交付金钱或者其他财物为代价在得到卖淫幼女的同意后对其实施诸如手淫等边缘性行为的是否构成嫖宿幼女罪?笔者赞同后一观点即嫖宿行为不局限于性交行为,也应包括其他边缘性行为。因为嫖宿与普通强奸、嫖娼一样,既可以是发生性交行为,也可以是发生其他与性器官接触有关的淫乱行为,如手淫等。二者在败坏社会风气上无多大区别,[4]699更重要的是二者在侵犯幼女身心健康上也没有多大差别。嫖宿作为普通用语,在解释该构成要件要素时虽要揭示其规范含义,但也应尊重该用语的日常含义,嫖宿一词的日常含义与卖淫一样也包括边缘行为。理论上认为嫖宿幼女罪的犯罪主体是一般主体,包括女性,那么如果将嫖宿行为仅限于性交行为,女性如何与幼女进行性交。即使是男性其在嫖宿时也未必一定发生性交行为,因为每个人的生理特征、满足性欲的方式不一定相同,将边缘性行为排除在嫖宿法律定义之外,即不符合生活事实也背离了嫖宿一词的日常含义。通过以上分析可以明确嫖宿幼女具体包括以下几种行为:第一、男性与卖淫幼女发生性交行为;第二、男性与卖淫幼女发生的口交等边缘性行为;第三、女性与卖淫幼女发生的边缘性行为。

刑法236条第2款明文规定:奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。根据该规定我们可以看出嫖宿幼女罪的第一种行为也属奸淫幼女的行为,那么两者有区别吗?如果有区别那么有何区别?有观点认为,嫖宿幼女罪中嫖宿者与被害幼女之间存在交易,嫖客以给付金钱、财物作为被害幼女提供性服务的对价,但笔者认为在奸淫幼女(准强奸罪)中也完全可能存在行为人以给付金钱或其他财物的方式博得幼女的同意而与之发生性行为的情形,事实上被害幼女之所以同意与行为人发生性行为,除了两厢情愿、自由恋爱、对行为人的仰慕、追求肉体快感等原因外,贪财并接受行为人的财物也是一重要原因。也有观点认为嫖宿幼女罪与以幼女为对象的强奸罪的区别在于被害幼女主观上是否具有卖淫的故意。[4]701笔者认为此观点欠妥,原因有二:一、被害幼女主观上是否具有卖淫故意,对行为人的行为性质以及行为造成的法益侵害结果没有影响即使有影响也甚微,申言之,行为人的行为仍属与未满十四周岁的幼女发生性交及其他边缘性行为,行为对被害幼女的身心健康造成的损害与奸淫幼女、猥亵幼女行为造成的损害相比没有实质差异。二、以被害幼女主观上是否具有卖淫故意区分嫖宿幼女与奸淫幼女、猥亵幼女具有浓厚的主观主义色彩。

嫖宿幼女罪的男性与卖淫幼女发生性交的行为实质上就是奸淫幼女行为,该罪中男性与卖淫幼女发生边缘性关系的行为以及女性对卖淫幼女实施的猥亵行为本质上就是猥亵儿童的行为。

如果从犯罪行为所侵犯的客体来看,嫖宿幼女罪归属于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序这一类罪中的罪名,行为人出于嫖宿的目的,与卖淫幼女发生性关系,败坏了社会风气,而卖淫幼女是自愿用自己的肉体去交换金钱。强奸罪则属于《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪这一类罪中的罪名,奸淫幼女所侵犯的是幼女的身心健康,不管对方是否自愿,不管行为人是否使用了暴力。行为人明知或应当明知被害人为幼女而予以奸淫。

如果说嫖宿幼女罪着眼于保护幼女权利,也同样存在法理上的不合理之处。强奸罪与奸淫幼女罪所保护的都是幼女的性自主权利和相应利益,但是却并不是从属关系,而是并行刑法的关系。也就是说,只要认定是嫖宿幼女罪,就不能同时被判为强奸罪,也不能数罪并罚。而二者的刑罚也存在很大差距。依照刑法规定,嫖宿幼女罪处5年以上,15年以下有期徒刑,并处罚金。而强奸罪依法判处3年以上10年以下有期徒刑,情节严重的可以判无期徒刑或者死刑。对于犯罪行为的威慑和保护幼女权利的力度来看,嫖宿幼女罪都不如强奸罪有力。

体力智力发育不成熟、年龄较低的未成年人,往往更容易遭到侵害。因此,对未成年幼女权利的保护,是世界范围内的共识。世界上绝大多数国家都规定了只要是同法定年龄以下的非其配偶的女性(或男性)发生性关系,即构成法定强奸,即未成年人是否同意发生性关系都不作为强奸行为的辩护理由,一律判处强奸罪。尽管各个国家对于法定强奸年龄的界定有细微区别,英美法系国家以具体判例为准,但都不影响这一法理基础。

嫖宿幼女罪出台的14年来看,其实施效果并不理想。司法实践已经表明,实施了14年的嫖宿幼女罪不仅没有遏制犯罪行为,反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制未成年女童卖淫,也让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童

呼吁废除

20136

2013620上午,全国妇联权益部部长蒋月娥、中国儿童中心主任丛中笑、北京青少年法律援助与研究中心执行主任张雪梅做客人民网强国论坛。蒋月娥说,全国妇联开展了受暴力侵害和拐卖被解救儿童临时监护制度的专题研究,已通过提案、报告等不同渠道提出了关于废除嫖宿幼女罪、修改《刑法》以及综合治理拐卖犯罪买方市场的对策建议。

20126月关于嫖宿幼女罪的研讨会

625,来自最高人民法院司法部以及一些学术机构和律师事务所的法官、检察官和专家、律师等人在北京举行了一场关于嫖宿幼女罪的专题研讨会。全国人大常委会法工委一负责人表示,全国人大常委会法工委已经立项,对嫖宿幼女罪的争议问题进行调研。而最高人民法院办公厅也曾表示会成立调研小组,选取嫖宿幼女案件多发地区进行调研。[1]

20123月全国两会期间

全国政协委员、全国妇联副主席甄砚,认为设置嫖宿幼女罪这个罪名不利于对未成年人的保护,呼吁废除嫖宿幼女罪。

甄砚认为,嫖宿幼女罪的设置有悖国家保护妇女儿童的承诺,同时她列举了相关数据,2000~2004年五年间,各级法院共审理嫖宿幼女案件176件,判处罪犯240人(注:相当于平均每年审理嫖宿幼女案约35起,判处罪犯约48人);但到了2009年,一年内公安部门就抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。

此外,她还指出,嫖宿幼女罪与强奸罪的规定自相矛盾,容易造成执法混乱,更有老百姓认为这个罪名成了部分犯罪分子的保护伞免死牌

20113月全国两会期间

36,参加政协十一届四次会议的妇联界委员洪天慧说:今年我们几个政协委员还是联名提交了关于取消嫖宿幼女罪罪名的建议,因为这一罪名的存在对女童的保护非常不利”“我们认为,设置嫖宿幼女罪这个罪名不利于对未成年人的保护,建议取消嫖宿幼女罪的罪名,对嫖宿幼女的行为按照强奸罪从重处罚”“嫖宿幼女罪与强奸罪的规定相矛盾,量刑差别大,放纵了犯罪人。嫖宿幼女罪和强奸罪的规定是相冲突的政协委员们指出,嫖宿幼女罪的规定对于幼女的保护十分不利。为了加强对不满14周岁幼女的保护,预防侵害其权益的恶性案件发生,建议取消《刑法》规定的嫖宿幼女罪罪名,对嫖宿幼女的行为按照《刑法》规定的强奸罪从重处罚,符合法定情节的,依法判处无期徒刑或者死刑

20103月全国两会期间

201038,全国人大代表、全国妇联执委、中华女子学院女性学教授孙晓梅认为,在三八国际劳动妇女节100周年之际,建议废除嫖宿幼女罪有特殊意义,有利于实现对所有女童的平等保护。嫖宿幼女罪不仅刑罚偏轻,还有几方面的严重欠缺:其一,嫖宿幼女罪对幼女年龄没有设立底限,14周岁是我国刑法规定的幼女的上限,这可能导致司法实践中出现10岁以下的无行为能力人成为该罪的犯罪对象;其二,该罪忽视了儿童卖淫活动中儿童被利用的一面,联合国《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》将儿童卖淫定义为:指在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿的行为,依据《儿童权利公约》所确立的儿童优先儿童最大利益原则,所有儿童卖淫活动中的儿童均被推定为被利用的,而嫖宿幼女罪中的幼女,刑法客观上确认了其卖淫牟利的自主性;其三,该罪是对道德有瑕疵的幼女的歧视,嫖宿幼女罪意味着刑法对幼女的保护不再是平等的,而是将幼女在道德上做了区分——“良家幼女卖淫幼女,对奸淫良家幼女的行为仍按照强奸罪处罚,而对于奸淫卖淫幼女的行为,处罚力度与以往相比也大大降低。呼吁,按照我国已签署的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》,刑法应该废除此罪,对与不满14周岁幼女发生性行为的,无论幼女是否自愿,无论有无金钱给付,一律按照奸淫幼女来定罪(按照现行刑法应定强奸罪),以确保刑法对幼女实行无歧视(差别)的保护。

 

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2、查阅、摘抄、复制案件材料

3、会见被告人

4、调查和收集证据

5、出庭辩护

四、在审判阶段担任公诉案件被害人的诉讼代理人

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