温州市中级人民法院温州市劳动人事争议仲裁委员会劳动人事争议案件处理若干问题的劳动仲裁会议纪要

为公正、高效处理劳动人事争议纠纷，统一劳动人事争议案件执法尺度，温州市中级人民法院民一庭与温州市劳动人事争议仲裁院于近期召开了劳动人事争议案件疑难问题研讨会。研讨会就劳动人事争议案件审理中亟待解决的疑难问题进行了广泛深入的讨论，就相关问题的解决达成了基本共识。现就有关问题纪要如下：

一、仲裁与诉讼的衔接和受理问题

1、【撤回仲裁申请后起诉的处理】当事人向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁后又撤回申请，向人民法院提起诉讼的，法院不能视为已经仲裁前置程序，应裁定不予受理；已经受理的裁定驳回起诉，并告知其先向仲裁委申请仲裁。

对于当事人在撤回申请后，再次向仲裁委申请仲裁，经仲裁委裁决或作出不予受理通知书后，法院可以受理。

2、【当事人拒不提交证据的处理】申请人向仲裁委申请仲裁后无正当理由拒不提交证据，仲裁委以材料不齐为由作出不予受理裁决、决定或通知，当事人不服提起诉讼的，法院经审查认为确属无正当理由拒不提交证据的，裁定驳回起诉。

当事人补齐证据后重新向仲裁委申请仲裁的，仲裁委应予以受理。

3、【仲裁裁决类型的确定】仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

仲裁委作出的裁决书已经载明该裁决是否属于终局裁决，当事人在诉讼中又对有关终局裁决、非终局裁决的认定提出异议的，法院不予审查。

4、【终局裁决起诉、申请撤销的处理】劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应裁定驳回申请。

劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁裁决之诉或劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。

5、【不服仲裁起诉的审查范围】仲裁裁决作出后当事人仅就部分内容提起诉讼，法院只需审理当事人在法定期限内起诉的请求。对于案件事实的审查不受当事人诉讼请求的限制，法院应结合证据对事实进行综合判断和认定。

6、【未提起诉讼部分的处理】仲裁裁决作出后，当事人未就其中某一具体裁决项依法起诉，应视为认可该裁项。

仲裁裁决作出后劳动者起诉，用人单位没有起诉或申请撤销的，法院认定用人单位应给付的款项低于仲裁裁决的结果的，视为用人单位同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。

仲裁裁决作出后用人单位起诉，劳动者没有起诉的，法院认定用人单位应给付的款项高于仲裁裁决的结果的，视为劳动者同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。

7、【证据规则和禁止反言的诉裁衔接】在劳动仲裁程序中，证人已经出庭作证并接受质询，诉讼中该证人可不再出庭，但仍有需要查证的事实或当事人又提供反证的除外。

在劳动仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程序中当事人又否认的，除经对方当事人同意，或者有充分证据证明与事实不符的，对当事人否认的事实主张不予支持。

8、【仲裁时效的审查】当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁时效的抗辩，仲裁委做出实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，不予支持。

9、【仲裁遗漏请求或当事人的处理】对于当事人在仲裁阶段依法提出的部分仲裁请求，仲裁裁决书遗漏未予处理，当事人起诉到法院并对该未经仲裁裁决处理部分的请求提出主张的，法院应予以审理，不得以相应请求未经仲裁前置程序为由不予处理。

仲裁阶段遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。

10、【裁判主文的表述】劳动争议案件一审判决主文统一作如下表述：

（1）对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分，一般应在判决“本院认为”的理由部分中予以确认，并可直接写入一审判决主文；

（2）仲裁结果为给付金钱，当事人不服起诉，一审法院认定不应给付金钱，判决主文表述为“无需支付”；一审法院认定应当给付金钱，则将给付金钱内容写入判决主文；一审法院认定应当给付金钱但具体数额应调整，则在一审判决主文中写明经调整后需给付金钱的数额；

（3）仲裁结果未支持当事人某项请求，当事人不服起诉，一审法院认为应当支持该项请求，可直接写入一审判决主文；一审法院认为不应支持该项请求，应当判决驳回当事人的诉讼请求。

二、劳动关系及责任主体的认定

11、【非法转包的劳动关系认定及责任追究】发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，不属于仲裁委受案范围，受害人向人民法院起诉的，人民法院应当予以支持；社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理；受害人以提供劳务者受害责任纠纷直接向法院起诉的，亦可按侵权纠纷相关规定予以处理。

12、【非法用工单位的责任范围】劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，不属于仲裁委的受案范围，受害人向人民法院起诉的，人民法院应当将该单位或出资人列为当事人，该单位或出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额等。

13、【工亡职工的劳动关系认定及损害赔偿】劳动者因工死亡的，劳动者的任一近亲属均可以作为仲裁申请人或诉讼当事人要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，因工死亡劳动者的近亲属的范围包括该劳动者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

涉及因工死亡劳动者赔偿及享受待遇的，则按照《继承法》规定的继承顺序确定案件当事人。

三、劳动合同的订立、履行和变更

14、【二倍工资的分别处理】劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。

15、【期满不得解除劳动合同的二倍工资】劳动合同期满，存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同，不应支付二倍工资。

16、【特殊身份的二倍工资】用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向单位主张二倍工资的，应按照以下情形处理：

（1）用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持；

（2）用人单位高管人员、人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该人员职责范围包括管理、订立劳动合同内容的，可不予支持。对有证据证明该人员向用人单位提出订立劳动合同而被拒绝的，仍可支持二倍工资请求。

17、【二倍工资计算基数】二倍工资差额的计算基数为未订立劳动合同所对应时间用人单位当月应当正常支付的标准工资，但不包括以下三项：

（1）加班工资；

（2）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年度结算的业务提成等；

（3）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金、特殊情况下支付的津贴、补贴等。

如劳动者工资按件计酬或有证据证明月工资包括应剔除的项目但未明确各构成项目的，双倍工资的计算基数按照劳动者实得工资的70%确定。

上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。

18、【无书面约定的调岗】用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：

（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

（3）不具有侮辱性和惩罚性；

（4）对其他劳动条件未作不利变更。

四、劳动合同的终止与解除

19、【加付赔偿金的举证要求】劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。

20、【劳动关系解除或终止的举证责任】在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。

21、【劳动者主张解除劳动合同的举证责任】劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

22、【未及时足额支付劳动报酬的认定】用人单位未按照法律规定或者劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同并要求经济补偿的，不予支持。

23、【劳动者请求办理社会保险的处理】用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位明确表示拒绝办理或在三十日内拒不办理的，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，可予支持。

24、【末位淘汰的效力认定】用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，予以支持。

25、【无过失性辞退的程序瑕疵】用人单位以《劳动合同法》第四十条解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动关系为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持；但劳动者请求额外支付一个月工资的，应予以支持。

26、【“一个月工资”的计算标准】《劳动合同法》第四十条规定的用人单位需额外支付劳动者的“一个月工资”，应按劳动者上一个月的应得工资标准予以确定。上月工资低于当地最低工资标准的，按最低工资标准确定。上月工资不能反映正常工资水平的，可按劳动合同解除前十二个月的平均工资确定，不满十二个月的，按实际月平均工资确定。

27、【以旷工为由解除劳动合同的认定】对劳动者无正当理由未办理请假手续，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定而劳动者擅自离岗连续超过15个工作日或者一年内累计超过20个工作日的，用人单位据此以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同的，可予支持。

28、【用人单位规章制度的审查范围】用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，应当审查用人单位规章制度的制定是否经过民主程序、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者的严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。

五、福利待遇与社会保险

29、【劳动报酬争议的举证责任分配】劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额和领取工资者的签字，并至少保存两年备查。两年保管期限内，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议的，用人单位应当提供工资发放凭证；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

30、【工资的认定】用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

用人单位实行计件工资制，劳动者主张加班工资的，认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查，无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的，按标准工时折算定额后再计算加班工资。

31、【加班工资基数的认定】用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予以支持。

32、【缴纳社会保险为法定义务】用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定工资报酬中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的，该约定无效。

用人单位为劳动者办理商业保险后，并不能免除其为劳动者缴纳社会保险的义务。

33、【用人单位支付保险费的返还】用人单位以向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的，如用人单位在补缴社会保险后，用人单位要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱的，应予以支持。

34、【劳动者代缴保险费的返还】用人单位为劳动者建立社会保险关系后，因用人单位未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位缴纳后，劳动者要求用人单位返还代为缴纳社会保险而支付的金钱的，不属于仲裁委受案范围，受害人向人民法院起诉的，人民法院应予以支持。

用人单位未为劳动者建立社会保险关系，劳动者通过其他渠道自行缴纳保险费，或在其他用人单位缴纳社会保险费，劳动者据此要求用人单位支付代为缴纳社会保险而支付的金钱的，不予支持。

35、【未缴纳社会保险的待遇损失】用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失或按规定给付相关费用的，应予以支持。

36、【医疗保险待遇损失的核算】因用人单位未按规定为劳动者缴纳医疗保险费，劳动者要求用人单位赔偿相关医疗保险待遇损失的，仲裁委受理后，应要求劳动者提交相关医疗单据，并委托所在医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。法院在处理相应案件时，可直接参照。

37、【工伤待遇差额的处理】用人单位已为劳动者缴纳工伤保险费，缴费工资与劳动者实际工资不符的，属于工伤保险缴费基数问题，劳动者以享受的工伤保险待遇降低为由，请求用人单位补足工伤保险待遇差额部分的，不属于劳动争议案件受案范围。

38、【工伤认定】当事人对劳动行政部门作出的工伤认定不服，可以申请行政复议、提起行政诉讼；仲裁委、法院在审理劳动争议案件中，一般不直接作出工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，仲裁委可以证据不足驳回请求，劳动者不服仲裁裁决提起诉讼的，法院可以裁定驳回起诉。但具有下列情形的除外：

（1）未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议的；

（2）非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。

39、【停工留薪期的期间和待遇】工伤职工的停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日；通过以上方法无法判断但又确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。必要时可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应期间。

工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。

六、程序问题

40、【社会保险的审理范围】用人单位为劳动者办理社会保险登记手续后，劳动者因用人单位欠缴或拒缴社保费、未足额缴纳社会保险费，或因缴费年限、基数等，起诉要求用人单位为其补缴的，不作为劳动争议处理。

仲裁委或法院应告知劳动者向社会保险行政部门寻求解决。

41、【劳动争议受案范围】劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、工龄折算、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。

42、【劳动者投资入股的处理】由劳动者投资或以技术入股的用人单位与劳动者发生争议的，如果争议内容属于与劳动权利义务有关的，属于劳动争议案件，应予受理；如果争议内容属于因入股、退股、盈余分配、责任承担等非劳动权利义务纷争，不属于劳动争议案件，不予受理。

43、【劳务派遣单位之间的纠纷处理】劳务派遣单位与用工单位之间基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷，属于劳动合同以外的其他类型合同纠纷，不作为劳动争议案件处理。

七、附则

44、【适用范围】本纪要意见自印发之日起供全市两级法院、仲裁委参照执行。

我是温州崔波律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。

唯有专业，才会有最好的辩护；唯有认真，才会有最好的律师。

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