“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效
“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效  本案为河北高院与北京高院就管辖事宜协商未果,报请最高人民法院指定管辖的案例,为统一金融借款纠纷类案件管辖问题提供了指引。 基本案情:1、原告出借人住所地在湖北武昌,被告借款人的住所地在河北赵县。2、双方签订的《个人消费贷款合同》约定,合同签订地为北京市西城区人民法院。3、原告向北京互联网法院起诉,要求被告偿还借款、利息、罚息、违约金、律师费等。 裁判观点:与本案争议没有实际联系的情况下,案涉协议管辖条款无效。本类金融借款合同纠纷,最高院统一裁判尺度、服务金融监管,认为由接收货币一方所在地法院管辖为宜。防止大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序。 中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2023)最高法民辖26号原告:湖北消费金融股份有限公司,住所地湖北省武汉市武昌区中北路9号长城汇T1写字楼37层。法定代表人:周楠,该公司董事长。被告:秦晓强,男,1978年10月16日出生,汉族,住河北省石家庄市赵县高村乡西江村正通南街6号。被告:北京德利中天资产管理有限公司,住所地北京市朝阳区雅成二里20号楼2层201。法定代表人:蔡璐璐。被告:蔡璐璐,女,1986年5月31日出生,汉族,住浙江省平阳县水头镇灯笼巷48号。原告湖北消费金融股份有限公司(以下简称湖北消费金融公司)与被告秦晓强、北京德利中天资产管理有限公司(以下简称德利中天公司)、蔡璐璐金融借款合同纠纷一案,北京互联网法院于2020年10月9日立案。湖北消费金融公司诉称:2016年11月,湖北消费金融公司与德利中天公司签订了《个人贷款担保业务合作协议书》及《补充协议》,约定德利中天公司为向湖北消费金融公司贷款的个人贷款客户提供不可撤销连带责任保证。与此同时,德利中天公司的法定代表人蔡璐璐向湖北消费金融公司出具《个人无限连带责任承诺函》,承诺为德利中天公司的该项担保提供反担保。另外,德利中天公司为一人有限责任公司,蔡璐璐为德利中天公司的股东,因此,蔡璐璐应对德利中天公司的债务承担连带责任。2018年1月30日,湖北消费金融公司与德利中天公司推荐的客户被告秦晓强签订《个人消费贷款合同》发放贷款,但自2019年3月11日开始,秦晓强停止还款,其行为已构成严重违约。故提起本案诉讼,请求判令被告秦晓强偿还截至2019年12月25日欠付的贷款本金及利息、罚息、违约金共计99491.11元,判令德利中天公司对前述债务承提连带保证责任,蔡璐璐对德利中天公司的债务承担连带保证责任,并判令三被告承担律师费1000元等。北京互联网法院经审查认为,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与借款人秦晓强签订的合同约定,因履行合同发生的争议,应协商解决,协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院提起诉讼。根据湖北消费金融公司的诉讼请求及事实理由,结合本案现有事实,湖北消费金融公司未能充分举证证明本案所涉消费贷款合同实际签订地在北京市西城区,同时,合同载明的签订地北京市西城区并非双方当事人住所地等与争议有实际联系的地点,故《个人消费贷款合同》约定的管辖条款无效,北京互联网法院对本案不具有管辖权,遂作出(2020)京0491民初30575号之一裁定,将本案移送河北省赵县人民法院处理。河北省赵县人民法院认为移送不当,遂层报河北省高级人民法院。河北省高级人民法院经审查认为,本案为出借人一并起诉借款人、担保人的借款合同纠纷,应当根据主合同确定案件管辖。因湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。案涉主合同中的协议管辖条款合法有效,在确定本案管辖法院时应当加以适用,北京互联网法院以合同实际签订地不在北京市以及北京市西城区非与争议有实际联系地点为由,裁定将案件移送河北省赵县人民法院,没有法律依据。经与北京市高级人民法院协商未果,报请本院指定管辖。本院认为,本案系金融借款合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。但是,湖北消费金融公司未提供证据材料用以证明案涉合同的实际签订地在北京市西城区,同时,湖北消费金融公司住所地在湖北省武汉市武昌区,借款人秦晓强的住所地在河北省赵县,均不在北京市西城区,北京市西城区与本案争议没有实际联系。此类小额金融借款合同纠纷,出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定,存在着面广量大的情形,虽然协议选择北京市西城区人民法院管辖,系双方当事人在案涉合同中进行的明确约定,但是,在无证据材料可以用以证明北京市西城区与本案争议有实际联系的情况下,就此认定北京互联网法院是本案的管辖法院,势必造成大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序,故案涉协议管辖条款无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中,争议标的为给付货币,接收货币一方湖北消费金融公司所在地的武汉市武昌区人民法院,作为合同履行地人民法院,和秦晓强住所地赵县人民法院,对本案均有管辖权。本案系金融借款合同纠纷,出借方一方住所地位于武汉市武昌区,与本案情形类似的借款方众多且住所地分散,为统一裁判尺度、服务金融监管,本案由武汉市武昌区人民法院管辖为宜。综上,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十条、第四十一条规定,裁定如下:一、撤销北京互联网法院(2020)京0491民初30575号之一民事裁定;二、本案由湖北省武汉市武昌区人民法院审理。本裁定一经作出即发生法律效力。审判长  李盛烨审判员  贾亚奇审判员  张寒松二〇二三年三月八日书记员  邢丽娟我是温州崔波律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。来源:如有侵权,通知立即删除,联系崔律师13738778655 【版权声明】凡本网站注明"来源”或“转自”的文章,版权归原作者及原出处所有,仅供大家学习参考,若来源标注错误或侵犯到您的权利,烦请告知,我们将立即删除! 
申请法院强制执行过期了,可以申请执行?
申请法院强制执行过期了,可以申请执行? 法眼帝国 2024-03-11 11:38 广东 什么?申请执行生效法律文书,也可能“过期”?是的,你没看错。根据民事诉讼法的规定,申请执行的期间为二年。问题来了,申请执行时效如何起算,什么情况下会中止、中断,超过申请执行时效会产生什么法律后果?本文以案说法,详解相关法律规定。 案 情 简 介:原告小林因房屋买卖合同纠纷将被告小黄、第三人小张诉至法院,后经法院调解达成一致,法院出具调解书,确认小林和小黄之间的房屋买卖合同解除,小黄退还小林购房款及利息220万元,分期支付,最后一期于2016年12月31日之前付清。由于小黄未履行还款义务,小林于2020年11月16日向法院申请执行。执行过程中,小黄向法院提出执行异议,认为小林提出的执行申请已经超过了二年的执行时效期间,请求法院不予执行小林申请的执行案件。 异议审查过程中,为证明存在申请执行时效中断的情形,小林提交了小张出具的还款计划、小张工商银行存折、其与小张的微信聊天截图等。小黄对小林提交的上述证据表示不知情,认为小林从未向其本人主张过债权。 法 院 审 理 :法院经审查认为,本案生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林向法院申请执行的时间为2020年11月16日,已经超出了申请执行时效期间。小林为证明本案存在申请执行时效中断的情形,向法院提交了第三人小张出具的还款计划以及其与小张的微信截图等证据。但小黄不认可上述证据的证明目的,表示小林从未向其本人主张过债权,小张亦从未向其转达过小林要求其履行还款义务的意思表示。 法院认为,本案执行依据确立的债权人为小林,债务人为小黄。小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,均不属于申请执行时效中止、中断的事由。故小黄提出的异议,于法有据,应予支持,裁定不予执行小林申请的执行案件。 裁定作出后,小林不服,向中级法院提出复议申请。中级法院经审查裁定驳回小林提出的复议申请,维持一审执行裁定。 法 官 说 法  1.申请执行时效的期限及起算 许多人对诉讼时效的概念较为熟悉,却不清楚申请执行时效的规定。申请执行时效与诉讼时效的功能类似,即让怠于行使权利的权利人在某种程度上丧失请求利益,促使其及时行使权利。根据民事诉讼法第二百四十六条第一款的规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述案例中,生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林在将近四年后才向法院申请执行,已经超过了法律规定的申请执行时效。小林未能提供证据证明存在申请执行时效中止、中断的情形,故法院最终裁定对其申请执行案件不予执行。 除了解申请执行时效的期限外,也应了解申请执行时效是如何起算的。根据民事诉讼法第二百四十六条第二款的规定,申请执行的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十一条,生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。上述案例中,生效法律文书确定小黄具有分期履行的义务,申请执行的期间即从最后一期履行期限届满之日起计算。 2.申请执行时效中止、中断的情形 申请执行时效并非是固定不变的,如果存在法定情形,可能会发生中止、中断。 申请执行时效中止是时效的“暂停”,申请执行时效待中止时效原因消除后继续计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条,在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算。根据民法典第一百九十四条,“其他障碍”一般指:(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制;(4)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 如发生法定事由,申请执行时效会中断,中断后时效重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十条,申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条第一款规定,一方当事人申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、提起代位权诉讼、转让债权、在另案中主张抵销等情形,人民法院应当认定其与申请执行具有同等的中断申请执行时效的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条,义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法典第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”。 在上述案例中,小林认为其向第三人小张提出履行要求,且小张向小林出具了还款计划,应产生申请执行时效中断的效果。但是法院经审查认为,生效法律文书确立的债权人为小林,债务人为小黄,小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,不属于申请执行时效中止、中断的法定事由,故并未认定申请执行时效中断。 在实际中,下列情形可被认定为“当事人一方提出履行要求”:(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 3.超过申请执行时效期间如何处理 如果申请执行时已经超过了二年申请执行时效,法院还会受理立案申请吗? 是的。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条:“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。”被执行人未对申请执行时效提出异议的,人民法院不应对申请执行时效问题进行释明及主动适用申请执行时效的规定裁定终结执行程序。如果被执行人认为申请执行人已经超过申请执行时效,可向法院提出异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条规定:“被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。”  通过上述案例,法官在此提示:第一,申请执行有时效,行使权利要及时。法律不保护躺在权利上睡觉的人,申请执行的期间为二年。法律文书生效后,权利人应当及时向义务人主张权利,要求对方履行法律文书确定的义务。如对方拒绝履行的,可及时向人民法院申请强制执行,保障自己的实体权利得以落实。勿因怠于行使权利,承受不予执行的不利后果。 第二,权利人提出履行要求应留痕。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上文已经列举申请执行时效的中止、中断的情形以及可视为“提出履行要求”的情形,权利人在向义务人主张权利时,切记保留提出主张的证据材料,如相关书面沟通的文书、邮寄材料的单据、短信或微信的沟通记录等,如日后发生争议,可举证证明存在申请执行时效中止、中断的情形。 第三,被执行人如有异议可提出。根据相关法律规定,法院不主动对申请执行时效问题进行释明。如作为被执行人,认为申请执行人的申请已经超过申请执行时效的,可通过执行异议程序提出异议,由法院进行审查认定。但需要注意的是,被执行人作出同意履行义务的意思表示后,又以超过申请执行时效为由提出异议的,人民法院不予支持。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求返还的,人民法院不予支持。(文中人物均系化名)来源 | 北京海淀法院崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场 
崔波律师
  北京大学法学学士学位,曾在北京市雄志律师事务所、北京市安迪律师事务所执业,现执业于浙江光正大律师事务所,温州律师协会会员,温州黑龙江商会法律顾问,温州律师协会刑事专业委员会委员,温州市法律援助中心人才库成员,温州刑事辩护律师网创办者,温州胜诉律师网首席律师,中国法院网特约答疑律师,资深刑辩律师,为天平法律网、中顾网特邀律师,中国律师维权网、出庭大律师网、中国大律师网、找法网、华律网、中国法院网注册会员律师、广电集团市民监督团成员等。崔律师,男,1979年出生, 2004年毕业于北京大学法学专业,资深的、学者型的辩护律师,具有深厚扎实的理论基础,又有丰富的实践经验,积极与国内外刑法精英人士和专家展开交流与合作。执业以来承办了大量具有社会影响力的大案要案,不求办理案件数量,只追求案件质量,不仅仅运用法律娴熟,且能够准确把握司法等机关脉搏,整体筹划案件,从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。 业务领域主要集中在刑事辩护与代理方面,特别对贪污受贿、职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪的构成、分界等刑法理论及实践运用有深入研究,熟悉贪污受贿、税务等经济犯罪、诈骗、毒品、盗窃、开设赌场、聚众斗殴、伤害等一审、上诉、再审刑事案件的辩护,善于处理重大疑难复杂刑事案件。依托多年积累的资源和经验,根据具体案件实际情况,在取保候审、减刑假释等方面可为当事人提供帮助或提出有效建议。此外,为刑事案件被害人提供法律帮助,代为控诉犯罪,提起刑事附带民事诉讼等。  执业风格务实沉稳,敬业勤勉,处世诚信,仗义执言。讲求“从细微处显智慧,于平和中见力量”。崔波律师愿与每一个爱好和平,尊崇公平、正义的人一起守望中国法治的田野。业务专长:刑事辩护、商贸合同、经济诉讼与仲裁、行政诉讼等。 近期代理部分刑事、行政案件:1、沈某某虚开增值税发票案。2、某诊所诉青岛卫生局行政诉讼纠纷案。3、吴某某诈骗案。4、陈某某非法吸收公共存款案。5、田某某盗窃案。6、平阳应孝都、应孔修等33名被告涉黑案。7、刘某某、冯某某、张某某等开设赌场罪案。8、李某、杨某、康某、刘某寻衅滋事案。9、唐某某非法行医罪再审案。10、刘某某贩卖毒品罪案。11、王某某等抢劫罪案。12、胡某某受贿罪案。崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)电 话:0577-56891918  传真:0577-88319477地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层 Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn  http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场公交线路:乘坐21路27路48路51路62路64路68路78路 到 交行广场 下车步行213米            乘坐15路29路32路7路 到 龙沈花园 下车步行269米            乘坐25路 到 交行广场(划龙桥) 下车步行322米            乘坐17路 到 温迪锦圆 下车步行362米            乘坐78路 到 华夏银行 下车步行493米            乘坐以上公交车,可到我所办公地点“新益大厦”。如果通过上述方式仍然无法找到,客户可以随时电话咨询行车路线。图示如下:    
辩护技巧
非法获取计算机信息系统数据案无罪辩护词(“百度网盘案”)

非法获取计算机信息系统数据案无罪辩护词(“百度网盘案”)

原创 周立波 厚启刑辩 2024-04-23 16:25 浙江


编者按:1.此辩护词中的无罪辩护意见被法院采纳,详情可联系作者。2.辩护词供学习、交流、探讨使用,不得用于其他用途。3.为保护个人隐私,文中当事人为化名。

 

XXXX区人民法院

尊敬的审判长、人民陪审员:

 

辩护人对本案经过进一步研究后,现发表如下辩护意见,供法庭参考。

 

公诉人指控的罪名是非法获取计算机信息系统数据罪。那么,什么是非法获取计算机信息系统数据罪?根据刑法的规定,非法获取计算机信息系统数据罪,是指违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,情节严重的行为。

再进一步根据相关司法解释的规定[1],非法获取计算机信息系统数据罪客观上表现为:避开或突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权获取该计算机信息系统数据的行为。

 

要构成这个罪,必须符合三个条件:一是行为模式是一种获取数据的行为,而不是其他数据处理行为;二是获取的是计算机信息系统权利人的数据,而不是其他人的数据;三是获取数据必须是非法的,并且应该达到刑事违法的程度。只有这三个条件全部符合才能构成本罪。

 

下面我们结合本案的事实,来重点看这三个问题。

 

第一,关于获取数据的问题

 

也即本案的行为性质问题,到底是获取数据行为,还是其他数据处理行为?如果不是获取数据,那么也就不构成非法获取计算机信息系统数据罪。

 

应该看到,在计算机中处理数据的行为有很多,有访问、识别、加载、浏览、收集、传输、获取、保存等等。刑法规定了非法获取计算机信息系统数据罪,但遗憾的是,对于什么是获取数据行为,法律并没有做进一步的解释。这也是造成本案争议的原因之一。

 

根据常理,因为本罪是一个典型的计算机罪名,是由技术规范上升到法律规范的罪名。所以在理解刑法意义上的获取行为时,就应该回到它的技术本源。因此,我们需要看一看在技术上、计算机上是如何理解获取数据这个行为概念的。

 

我们恰好找到了这样一个国际标准,关于《信息技术-安全技术-电子数据识别、收集、获取和保存指南》[2],其中对于获取acquisition)数据有一个明确的界定。所谓的获取是指:在特定的数据集合中进行数据副本创建的过程。并且,为了怕大家不能很好地理解获取的含义,它又加了一条注释。这条注释进一步明确,获取的内容是对于拟获取的数据信息的备份,在英文版的表述中用的是“copy”,也就拷贝、复制。也就是从技术角度而言,获取数据就是创建数据副本的过程,是复制、备份数据的行为。比如我进入你的电脑,把你的一份机密文档给拷贝出来,这就是典型的获取数据行为。

 

那么在法律上,是不是也是这样理解获取数据行为呢?虽然目前的法律没有对获取数据行为直接进行界定,但事实上在相关的法律法规中对获取的这一含义进行了确认。近年来我们为了应对网络犯罪的取证问题,出台了多个有关电子数据的收集、提取规定,典型的如2016年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。其中,对于电子数据的收集、提取等取证行为,客观上就是一个获取数据的行为。对电子数据的取证,它的核心行为就是数据镜像的制作,包括在线提取、远程提取等都是对原来已经存在的数据的备份制作,而且强调要保存原始介质。应该看到,在程序法上为了收集电子数据进行的取证,就是在获取数据,并且这个过程就是一个数据副本的创建过程。由此,将 获取数据理解为对数据的复制、备份也可以在法律中得到印证。

 

因此,虽然我们刑法和司法解释没有对获取数据的行为性质作更进一步的解释,但根据获取的技术本义,和其他法律法规对获取的同义理解和应用,获取数据的含义应是复制、备份数据的行为,其需要创建数据副本,并将其取得、得到。获取数据行为需要与其他识别、加载、浏览等数据处理行为进行区分,其含义是对数据的备份、取得,而不仅仅是识别、看到。

 

回到本案,公诉人指控的是被告人的XX播放器向百度公司数据库服务器发送请求信息,从而获取了视频流地址数据。但根据之前我们提交的App运行原理演示视频,可以清楚的看到,这些视频流地址数据是访问请求视频播放时产生的交互数据,在登录百度网盘后对其进行了一个加载、浏览(并且在登录前与登录后加载浏览的原理是一样的),而不是对原始视频数据的一个复制、备份。具体而言,被告人的XX播放器并没有将原始视频数据复制、备份到自己的服务器或本地文件。事实上,如果关闭视频播放页面,这些视频流地址数据会同步消失,也表明其没有复制、备份下来,没有获取、取得这些数据。

 

由此,本案对这些视频流地址数据而言,不是一个获取行为,而仅仅是一个访问、浏览行为,不是一个获取数据行为,而是一个其他的数据处理行为。

 

第二,关于数据权属和数据法益的侵犯问题

 

也即本案中涉案的到底是什么数据?这个数据的权属到底是属于谁的?有没有对其侵犯?如果这个数据的权属不属于百度的,也就无所谓对百度公司数据权益的侵犯,也就不构成犯罪。

 

应该看到,视频流地址数据对应的是背后的视频数据。在计算机中,如果没有对应的视频数据,单纯的视频流地址数据没有任何意义。比如,分享视频的用户把这个视频给删除了,就不会有视频流地址数据,但反过来,把视频流地址数据给删除了,不会影响视频数据的存在。由此,在权属上视频流地址数据是依附于视频数据而存在的。

 

回到本案,不得不注意的一个问题是:XX播放器用户观看的视频是百度网盘用户公开分享出来的视频,在权属上是属于用户的,其对应的视频数据也是用户的,而不是百度网盘的。百度网盘在服务协议条款1.1中也明确约定:百度网盘是信息存储空间平台,其本身不直接上传、提供内容,对用户传输内容不做任何修改或编辑。这也表明,用户上传的公开分享的视频(视频数据)在权属上与百度网盘无关。

 

对于用户访问百度网盘视频产生的视频流地址数据,是任何网络访问浏览行为都会产生的交互数据。而且根据用户访问时间的不同,访问工具的不同,每一次的交互数据也不一样。事实上,这些视频流地址数据不仅在权属上依附于对应的视频数据,而且也不完全是百度网盘单独产生的,而是与用户的访问行为交互后共同产生的。单就视频流地址数据而言,其权属也不仅仅是百度网盘的。

 

应该看到,XX播放器用户看百度网盘视频,主要是为了看视频(视频数据),而不是为了看视频流地址数据。由此,从数据权益保护角度而言,如果要说被告人的行为侵犯了数据权益,那么也是对百度网盘用户分享的视频数据权益的侵犯,而不是对视频流地址数据权益的侵犯。但值得注意的是,这些视频是网盘用户公开分享出来的,是希望他人来看的,也就是放弃了视频权限,也就不存在被告人对该视频数据权益的侵犯。由此,本案事实上没有对真正的、核心的数据权利人的数据权益进行了侵犯。

 

第三,关于非法性的问题

 

也即本案的行为到底属不属于非法?有没有达到刑事违法的程度?这也是本案最为复杂的一个问题之一。

 

首先,我们要明确非法与违规、违约含义之间的区别。违规、违约不等于非法。特别是,不能把毛估估的、感觉有问题的行为直接认定为非法行为,这是我们常犯的错误之一。就像,我们不能把本案批量买卖账号的行为随意地认定为非法[3]其次,非法获取数据罪中的非法,非的还不是一般的法,而是刑法明确要求必须达到违反国家规定的程度。这也是为了防止将一般的民事违法行为当作刑事犯罪来进行错误打击。再次,根据司法解释的规定,本罪中的非法,在客观上主要表现为:避开或突破计算机信息系统安全保护措施,在未经授权或超越授权的情况下去获取数据。

 

现在,回到本案,结合公诉人的指控,我们来看看,本案的行为是不是符合本罪要求的非法性

 

第一点:根据公诉人的指控,本案被告人的XX播放器的非法性主要体现在伪装成百度用户,在没有真实登录百度网盘的情况下,向百度网盘服务器发送请求信息……。但本案是否真的就像公诉人所描述的可以构成非法

 

首先,需要厘清一个事实问题,就是本案到底有没有登录?这也是本案的争议焦点之一。

 

公诉人认为没有真实登录,但事实上,用户在使用XX播放器的过程中是登录了百度网盘,否则也无法访问浏览网盘视频。关于登录问题,第一份辩护意见已经进行了详细说明,也即根据百度网盘的登录方式(这也是很多其他网站登录的通用方式),其登录大致可以分为两种:一种是手动登录,即通过输入注册的账号、密码进行点击登录;另一种就是在第一次登录后利用浏览器的cookie信息进行自动登录。自动登录省去了手动点击输入的麻烦,在登录各类网站账户时是一种常见现象。百度网盘本身在《隐私政策》条款中也明确允许cookie这种自动登录方式。[4]回到本案,被告人事实上是用cookie自动登录的方式登录了百度网盘,而不是公诉人所说的没有登录百度网盘。准确来讲,被告人不是没有登录百度网盘,而只是没有手动登录;不是没有真实登录,而只是,不是原来的注册用户登录。

 

其次,根据上述,本案登录过程中存在的问题主要是:登录的不是原注册账户人,而是使用XX播放器的非注册用户,也就是公诉人所描述的伪装的百度用户去登录。但这一行为是否非法

 

对于这一点,需要说明的是,本来被告人用于登录百度网盘的账号cookie信息都是他人注册的真实有效的账户信息,虽然是购买过来的,但在性质上仍然是真实有效的信息。[5]应该看到,根据百度网盘的服务协议[6],这一行为确实违反了其中的账号使用条款,也就是非初始申请注册人不得使用百度网盘账号。但同时也应该看到,违反这种《百度网盘服务协议》,仅仅是违反个人之间的协议约定,而不是违反国家规定。暂且不说这种单方协议本身是否合理,即使违反,也达不到违反法律的程度。根据《百度网盘服务协议》的约定[7],用户如违反这些承诺保证,其可以做出警告、屏蔽、取消资格、封禁账号、停止服务的处理。这才是与这一违约行为相匹配的惩戒措施。并且在法律上,违反协议产生的责任,也仅仅是承担民事责任。

 

由此,使用非初始申请注册人的账号cookie信息去登录,只是违反百度网盘服务协议,最多只是一个违约行为,而不是非法行为。

 

第二点:即使认为被告人的登录过程属于鉴定意见中所说的突破了百度网盘需要登录并转存之后才能观看完整视频的服务策略,但突破这种策略是不是就是本罪所要求的突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权去获取该系统中的数据呢?这也是本案的争议焦点之一。

 

关于这一点的判断,首先,需要明确计算机信息系统安全保护措施的含义。不言而喻,这一措施本质上是一个安保措施,属于一种防御性措施,目的是为了保障计算机信息系统和数据的安全。如我们个人银行账户设置的账号密码是一种典型的安全保护措施,可以保护个人银行账户系统内资金的安全。需要注意的是,计算机系统也有各种其他措施,如服务措施、管理措施等,不能把计算机当中设置的其他措施认定为是计算机信息系统安全保护措施。

 

其次,需要明确百度网盘设置的登录并转存才能观看完整视频的策略的性质,也就是其是不是一种保护百度网盘系统本身和系统内数据的安全保护措施?辩护人认为,这一策略措施,本质上不是百度网盘系统的安全保护措施,而只是一种用户管理措施,或收看视频的服务策略[8]具体而言,百度网盘设置的这种登录、转存策略的目的,不是为了保护登录进去之后百度网盘系统内数据的安全,而是为了检验用户是否有资格享受百度网盘提供的服务,也就是本案当中用户是不是能完整地观看在百度网盘内其他用户分享出来的视频。这里需要特别注意的是,不能把账号密码登录系统都简单的认定为信息系统安全保护措施。同样的账号密码登录系统,对百度网盘的个人用户而言,确实是个人账户的安全保护措施,但对百度网盘而言,其只是管理用户的登记措施。也即这一登录系统对百度网盘而言,主要是为了验证用户是否是百度用户,更多的是为落实实名制要求或记录用户行为,甚至仅是为让用户在访问前阅读《用户协议》或《隐私政策》从而或豁免自己的法律风险,这样的系统措施,就不属于安保措施。[9]

 

总之,百度网盘设置的这种登录转存策略,性质上是一种用户管理措施或服务策略,而不是计算机信息系统安全保护措施。由此,即使对其进行了突破或违反,危害的也不是计算机信息系统和数据本身的安全,而是仅仅是扰乱了百度网盘的用户管理和视频播放服务秩序,不符合非法获取计算机信息系统数据罪当中所要求的非法性和法益保护范围,不构成本罪。

 

为了便于理解,辩护人用一个形象的例子对本案的整个行为过程和性质进行解释说明:

 

就像我们的小区,小区门口都有门卫。按照有些小区的规定,要进入需要登记身份信息,是里面业主的,可以进入,住在里面并且可以享受小区的公共服务设施,如健身设施。小区也规定,业主不能把自己的身份信息借给别人用,别人也不能借用业主的。本案百度网盘就像一个圈起来的网络小区,属于百度用户的,可以登录进去享受里面的服务,也就是可以看完整的视频;如果不属于的,只能在外围看几分钟。这里的百度网盘视频因为是用户自己公开分享的,就像是小区业主自己分享出来的公共服务设施。需要说明的是,这个小区是欢迎更多的人去享受它里面的公共设施的,只要做好身份登记。百度网盘也是一样,只要登记注册,都可以看里面的完整视频,并且对百度网盘而言,是流量越大越好。

 

应该看到,这个小区里面的公共设施确实很不错,有很多其他小区的业主想要使用。但因为不能直接进去享用,而是要登记身份信息才能进入,有点麻烦。本案的被告人就是买了这个小区的有效的业主信息,帮助其他小区的业主在不用填写登记的情况下就可以自动进入,省略了这一登记过程,减少了麻烦,从而受到欢迎,并且因此也赚到了钱。这个过程中,因为有很多人进入小区,加大了人流量,也增加了小区的物业管理成本。这就是百度网盘中所谓的流量损耗。   

 

在这个过程中,应该很容易看到:1、小区的公共服务设施不是小区提供的,而是业主私人分享出来的。2、门口的身份登记不是为了保护整个小区的安全,也不是为了保护小区中这些公共服务设施的安全,而只是为了验证是不是小区的业主,从而是不是可以进去享受该公共设施。3、其他小区的业主在进去使用后也没有把公共服务设施给拿出来搬回家。4、对于帮助其他业主进入这个小区的行为(哪怕是暴力突进),即使认为是对小区登记管理制度的突破,但也仅仅只是对这个小区的规约的违反,而不是对普遍适用的法律的违反。其在性质上也绝对不可能认定为是非法行为,而最多是违反小区规定的行为。事实上,很多小区出于开放共享的理念,并没有这种登记措施。5、如果其他小区业主借用这个小区业主的身份信息进入了其家里并拿走了里面的设施设备,则可能涉嫌违法犯罪,但本案并没有。

 

本案被告人的行为就是这样一个过程,从常理而言,也不应该构成犯罪。

 

综合上述,本案被告人的行为,首先,在性质上不是获取数据行为,而是访问浏览数据的行为;其次,其访问浏览的视频数据和对应的视频流地址数据,在本质权属上也不属于百度网盘的,而是百度网盘用户的;再次,虽然登录过程不符合百度网盘服务协议中的用户管理约定,但违反这种约定不属于突破计算机信息系统安全保护措施,并且在性质上也只是违约,没有达到刑法所要求的非法的程度,因此,不构成指控的非法获取计算机信息系统数据罪。

 

第四,关于本案行为的本质属性及其法律评价问题

 

也即本案的行为到底属于什么?其危害性如何?如何进行准确的认定处理?

 

应该看到,本案被告人的行为不是一点问题都没有,辩护人也认为存在一定问题。但在有问题的情况下,并不是眉毛胡子一把抓、不加分析地将其认定为犯罪行为,否则很有可能将一般的违法行为、违规行为、违约行为甚至违反道德的行为,错误的认定为刑事犯罪行为。经过上述深入的分析,本案的行为不属于非法获取计算机信息系统数据的行为,但其到底属于什么行为呢?

 

事实上,本案被告人行为的最大问题在于:违反百度网盘协议的账户使用约定,用他人的账户登录了百度网盘,并为用户提供完整视频播放服务。这一行为在本质上是一种妨害百度网盘用户管理和视频播放服务业务的行为。这种行为确实会对百度网盘这一市场主体带来一定的损害,会使百度网盘公司丧失预期的注册用户,也会增加服务器的带宽成本。但这种行为,在法律上进行准确评价,其事实上只是一种妨害市场主体的服务业务、扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第12条的规定:经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。本案就是这样一种行为。

 

由此,结合全案事实和法律,本案被告人的行为属于一种民事领域的违约和不正当竞争行为,应该以相关民事和行政法规进行处理。

 

事实上,从类案检索情况看,辩护人找到了38个与本案行为类似甚至比本案行为性质和后果更为严重的案件,都做了民事纠纷处理,[10]也在很大程度上说明了本案的行为性质和准确处理方式。

 

第五,其他需要注意的问题

 

本案有一些情况值得注意。被告人和百度网盘公司的所在地北京,之前曾有发生过类似的案件,但在北京地区都作为民事纠纷处理。百度网盘公司为了加大对此类行为的追究和打击,利用在XX的分公司进行刑事报案,并且最后进行了刑事立案。被告人在被刑事羁押的情况下,家属根据百度网盘公司的要求赔偿了120万,远远超出百度网盘实际的带宽损失。

 

百度网盘公司想要通过法律手段维护自己权利的行为应该支持,但任何试图通过刑事手段干预民事纠纷的行为都不应被纵容。法律面前人人平等,不能因为一方资本雄厚、实力强大而可以滥用法律武器,否则可能人人自危。百度确实为社会做出了贡献,但也应该有法律底线,渡人渡己。

 

此外,本案既涉及计算机专业知识,又民刑交叉,确实属于较为疑难复杂的新型案件,相当考验司法水平。对于其中的民刑交叉的问题,应该明确的是刑民本有界限,行为都有对应的责任,将民事纠纷当作刑事犯罪来打击实际上是一种冤假错案。需要特别把握刑法的谦抑原则,避免将一般违约、违法行为错误的认定为刑事犯罪。

 

最后,本案被告人是著名的XX大学计算机专业硕士研究生,自身奋斗和社会培养都不容易,又是两个孩子的爸爸,身上责任和孩儿期待又堪重大。在本案行为过程中,本身并没有太大恶意,即使犯了错,也值得宽宥。事实上,经过两年漫长的司法等待和煎熬,被告人也完全吸取了教训,只求不要背负罪名,回归本常。对此,司法可以有一定的宽容,明德慎刑,司法为民。

 

综上,希望法庭以事实为依据,以法律为准绳,坚守罪刑法定原则的底线,排除案外因素的干扰,不纵不枉,做出无罪处理,以真正维护司法公正,以让每一个人都能在司法中感受到公平正义和温暖!

 

以上意见供法庭参考,采纳为盼,谢谢。

 

辩护人:浙江厚启律师事务所 

周立波 律师

二〇XXXX

 

 

我是温州崔波律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。

唯有专业,才会有最好的辩护;唯有认真,才会有最好的律师。

 

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