“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效
“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效  本案为河北高院与北京高院就管辖事宜协商未果,报请最高人民法院指定管辖的案例,为统一金融借款纠纷类案件管辖问题提供了指引。 基本案情:1、原告出借人住所地在湖北武昌,被告借款人的住所地在河北赵县。2、双方签订的《个人消费贷款合同》约定,合同签订地为北京市西城区人民法院。3、原告向北京互联网法院起诉,要求被告偿还借款、利息、罚息、违约金、律师费等。 裁判观点:与本案争议没有实际联系的情况下,案涉协议管辖条款无效。本类金融借款合同纠纷,最高院统一裁判尺度、服务金融监管,认为由接收货币一方所在地法院管辖为宜。防止大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序。 中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2023)最高法民辖26号原告:湖北消费金融股份有限公司,住所地湖北省武汉市武昌区中北路9号长城汇T1写字楼37层。法定代表人:周楠,该公司董事长。被告:秦晓强,男,1978年10月16日出生,汉族,住河北省石家庄市赵县高村乡西江村正通南街6号。被告:北京德利中天资产管理有限公司,住所地北京市朝阳区雅成二里20号楼2层201。法定代表人:蔡璐璐。被告:蔡璐璐,女,1986年5月31日出生,汉族,住浙江省平阳县水头镇灯笼巷48号。原告湖北消费金融股份有限公司(以下简称湖北消费金融公司)与被告秦晓强、北京德利中天资产管理有限公司(以下简称德利中天公司)、蔡璐璐金融借款合同纠纷一案,北京互联网法院于2020年10月9日立案。湖北消费金融公司诉称:2016年11月,湖北消费金融公司与德利中天公司签订了《个人贷款担保业务合作协议书》及《补充协议》,约定德利中天公司为向湖北消费金融公司贷款的个人贷款客户提供不可撤销连带责任保证。与此同时,德利中天公司的法定代表人蔡璐璐向湖北消费金融公司出具《个人无限连带责任承诺函》,承诺为德利中天公司的该项担保提供反担保。另外,德利中天公司为一人有限责任公司,蔡璐璐为德利中天公司的股东,因此,蔡璐璐应对德利中天公司的债务承担连带责任。2018年1月30日,湖北消费金融公司与德利中天公司推荐的客户被告秦晓强签订《个人消费贷款合同》发放贷款,但自2019年3月11日开始,秦晓强停止还款,其行为已构成严重违约。故提起本案诉讼,请求判令被告秦晓强偿还截至2019年12月25日欠付的贷款本金及利息、罚息、违约金共计99491.11元,判令德利中天公司对前述债务承提连带保证责任,蔡璐璐对德利中天公司的债务承担连带保证责任,并判令三被告承担律师费1000元等。北京互联网法院经审查认为,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与借款人秦晓强签订的合同约定,因履行合同发生的争议,应协商解决,协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院提起诉讼。根据湖北消费金融公司的诉讼请求及事实理由,结合本案现有事实,湖北消费金融公司未能充分举证证明本案所涉消费贷款合同实际签订地在北京市西城区,同时,合同载明的签订地北京市西城区并非双方当事人住所地等与争议有实际联系的地点,故《个人消费贷款合同》约定的管辖条款无效,北京互联网法院对本案不具有管辖权,遂作出(2020)京0491民初30575号之一裁定,将本案移送河北省赵县人民法院处理。河北省赵县人民法院认为移送不当,遂层报河北省高级人民法院。河北省高级人民法院经审查认为,本案为出借人一并起诉借款人、担保人的借款合同纠纷,应当根据主合同确定案件管辖。因湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。案涉主合同中的协议管辖条款合法有效,在确定本案管辖法院时应当加以适用,北京互联网法院以合同实际签订地不在北京市以及北京市西城区非与争议有实际联系地点为由,裁定将案件移送河北省赵县人民法院,没有法律依据。经与北京市高级人民法院协商未果,报请本院指定管辖。本院认为,本案系金融借款合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。但是,湖北消费金融公司未提供证据材料用以证明案涉合同的实际签订地在北京市西城区,同时,湖北消费金融公司住所地在湖北省武汉市武昌区,借款人秦晓强的住所地在河北省赵县,均不在北京市西城区,北京市西城区与本案争议没有实际联系。此类小额金融借款合同纠纷,出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定,存在着面广量大的情形,虽然协议选择北京市西城区人民法院管辖,系双方当事人在案涉合同中进行的明确约定,但是,在无证据材料可以用以证明北京市西城区与本案争议有实际联系的情况下,就此认定北京互联网法院是本案的管辖法院,势必造成大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序,故案涉协议管辖条款无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中,争议标的为给付货币,接收货币一方湖北消费金融公司所在地的武汉市武昌区人民法院,作为合同履行地人民法院,和秦晓强住所地赵县人民法院,对本案均有管辖权。本案系金融借款合同纠纷,出借方一方住所地位于武汉市武昌区,与本案情形类似的借款方众多且住所地分散,为统一裁判尺度、服务金融监管,本案由武汉市武昌区人民法院管辖为宜。综上,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十条、第四十一条规定,裁定如下:一、撤销北京互联网法院(2020)京0491民初30575号之一民事裁定;二、本案由湖北省武汉市武昌区人民法院审理。本裁定一经作出即发生法律效力。审判长  李盛烨审判员  贾亚奇审判员  张寒松二〇二三年三月八日书记员  邢丽娟我是温州崔波律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。来源:如有侵权,通知立即删除,联系崔律师13738778655 【版权声明】凡本网站注明"来源”或“转自”的文章,版权归原作者及原出处所有,仅供大家学习参考,若来源标注错误或侵犯到您的权利,烦请告知,我们将立即删除! 
申请法院强制执行过期了,可以申请执行?
申请法院强制执行过期了,可以申请执行? 法眼帝国 2024-03-11 11:38 广东 什么?申请执行生效法律文书,也可能“过期”?是的,你没看错。根据民事诉讼法的规定,申请执行的期间为二年。问题来了,申请执行时效如何起算,什么情况下会中止、中断,超过申请执行时效会产生什么法律后果?本文以案说法,详解相关法律规定。 案 情 简 介:原告小林因房屋买卖合同纠纷将被告小黄、第三人小张诉至法院,后经法院调解达成一致,法院出具调解书,确认小林和小黄之间的房屋买卖合同解除,小黄退还小林购房款及利息220万元,分期支付,最后一期于2016年12月31日之前付清。由于小黄未履行还款义务,小林于2020年11月16日向法院申请执行。执行过程中,小黄向法院提出执行异议,认为小林提出的执行申请已经超过了二年的执行时效期间,请求法院不予执行小林申请的执行案件。 异议审查过程中,为证明存在申请执行时效中断的情形,小林提交了小张出具的还款计划、小张工商银行存折、其与小张的微信聊天截图等。小黄对小林提交的上述证据表示不知情,认为小林从未向其本人主张过债权。 法 院 审 理 :法院经审查认为,本案生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林向法院申请执行的时间为2020年11月16日,已经超出了申请执行时效期间。小林为证明本案存在申请执行时效中断的情形,向法院提交了第三人小张出具的还款计划以及其与小张的微信截图等证据。但小黄不认可上述证据的证明目的,表示小林从未向其本人主张过债权,小张亦从未向其转达过小林要求其履行还款义务的意思表示。 法院认为,本案执行依据确立的债权人为小林,债务人为小黄。小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,均不属于申请执行时效中止、中断的事由。故小黄提出的异议,于法有据,应予支持,裁定不予执行小林申请的执行案件。 裁定作出后,小林不服,向中级法院提出复议申请。中级法院经审查裁定驳回小林提出的复议申请,维持一审执行裁定。 法 官 说 法  1.申请执行时效的期限及起算 许多人对诉讼时效的概念较为熟悉,却不清楚申请执行时效的规定。申请执行时效与诉讼时效的功能类似,即让怠于行使权利的权利人在某种程度上丧失请求利益,促使其及时行使权利。根据民事诉讼法第二百四十六条第一款的规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述案例中,生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林在将近四年后才向法院申请执行,已经超过了法律规定的申请执行时效。小林未能提供证据证明存在申请执行时效中止、中断的情形,故法院最终裁定对其申请执行案件不予执行。 除了解申请执行时效的期限外,也应了解申请执行时效是如何起算的。根据民事诉讼法第二百四十六条第二款的规定,申请执行的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十一条,生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。上述案例中,生效法律文书确定小黄具有分期履行的义务,申请执行的期间即从最后一期履行期限届满之日起计算。 2.申请执行时效中止、中断的情形 申请执行时效并非是固定不变的,如果存在法定情形,可能会发生中止、中断。 申请执行时效中止是时效的“暂停”,申请执行时效待中止时效原因消除后继续计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条,在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算。根据民法典第一百九十四条,“其他障碍”一般指:(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制;(4)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 如发生法定事由,申请执行时效会中断,中断后时效重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十条,申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条第一款规定,一方当事人申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、提起代位权诉讼、转让债权、在另案中主张抵销等情形,人民法院应当认定其与申请执行具有同等的中断申请执行时效的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条,义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法典第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”。 在上述案例中,小林认为其向第三人小张提出履行要求,且小张向小林出具了还款计划,应产生申请执行时效中断的效果。但是法院经审查认为,生效法律文书确立的债权人为小林,债务人为小黄,小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,不属于申请执行时效中止、中断的法定事由,故并未认定申请执行时效中断。 在实际中,下列情形可被认定为“当事人一方提出履行要求”:(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 3.超过申请执行时效期间如何处理 如果申请执行时已经超过了二年申请执行时效,法院还会受理立案申请吗? 是的。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条:“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。”被执行人未对申请执行时效提出异议的,人民法院不应对申请执行时效问题进行释明及主动适用申请执行时效的规定裁定终结执行程序。如果被执行人认为申请执行人已经超过申请执行时效,可向法院提出异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条规定:“被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。”  通过上述案例,法官在此提示:第一,申请执行有时效,行使权利要及时。法律不保护躺在权利上睡觉的人,申请执行的期间为二年。法律文书生效后,权利人应当及时向义务人主张权利,要求对方履行法律文书确定的义务。如对方拒绝履行的,可及时向人民法院申请强制执行,保障自己的实体权利得以落实。勿因怠于行使权利,承受不予执行的不利后果。 第二,权利人提出履行要求应留痕。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上文已经列举申请执行时效的中止、中断的情形以及可视为“提出履行要求”的情形,权利人在向义务人主张权利时,切记保留提出主张的证据材料,如相关书面沟通的文书、邮寄材料的单据、短信或微信的沟通记录等,如日后发生争议,可举证证明存在申请执行时效中止、中断的情形。 第三,被执行人如有异议可提出。根据相关法律规定,法院不主动对申请执行时效问题进行释明。如作为被执行人,认为申请执行人的申请已经超过申请执行时效的,可通过执行异议程序提出异议,由法院进行审查认定。但需要注意的是,被执行人作出同意履行义务的意思表示后,又以超过申请执行时效为由提出异议的,人民法院不予支持。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求返还的,人民法院不予支持。(文中人物均系化名)来源 | 北京海淀法院崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场 
崔波律师
  北京大学法学学士学位,曾在北京市雄志律师事务所、北京市安迪律师事务所执业,现执业于浙江光正大律师事务所,温州律师协会会员,温州黑龙江商会法律顾问,温州律师协会刑事专业委员会委员,温州市法律援助中心人才库成员,温州刑事辩护律师网创办者,温州胜诉律师网首席律师,中国法院网特约答疑律师,资深刑辩律师,为天平法律网、中顾网特邀律师,中国律师维权网、出庭大律师网、中国大律师网、找法网、华律网、中国法院网注册会员律师、广电集团市民监督团成员等。崔律师,男,1979年出生, 2004年毕业于北京大学法学专业,资深的、学者型的辩护律师,具有深厚扎实的理论基础,又有丰富的实践经验,积极与国内外刑法精英人士和专家展开交流与合作。执业以来承办了大量具有社会影响力的大案要案,不求办理案件数量,只追求案件质量,不仅仅运用法律娴熟,且能够准确把握司法等机关脉搏,整体筹划案件,从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。 业务领域主要集中在刑事辩护与代理方面,特别对贪污受贿、职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪的构成、分界等刑法理论及实践运用有深入研究,熟悉贪污受贿、税务等经济犯罪、诈骗、毒品、盗窃、开设赌场、聚众斗殴、伤害等一审、上诉、再审刑事案件的辩护,善于处理重大疑难复杂刑事案件。依托多年积累的资源和经验,根据具体案件实际情况,在取保候审、减刑假释等方面可为当事人提供帮助或提出有效建议。此外,为刑事案件被害人提供法律帮助,代为控诉犯罪,提起刑事附带民事诉讼等。  执业风格务实沉稳,敬业勤勉,处世诚信,仗义执言。讲求“从细微处显智慧,于平和中见力量”。崔波律师愿与每一个爱好和平,尊崇公平、正义的人一起守望中国法治的田野。业务专长:刑事辩护、商贸合同、经济诉讼与仲裁、行政诉讼等。 近期代理部分刑事、行政案件:1、沈某某虚开增值税发票案。2、某诊所诉青岛卫生局行政诉讼纠纷案。3、吴某某诈骗案。4、陈某某非法吸收公共存款案。5、田某某盗窃案。6、平阳应孝都、应孔修等33名被告涉黑案。7、刘某某、冯某某、张某某等开设赌场罪案。8、李某、杨某、康某、刘某寻衅滋事案。9、唐某某非法行医罪再审案。10、刘某某贩卖毒品罪案。11、王某某等抢劫罪案。12、胡某某受贿罪案。崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)电 话:0577-56891918  传真:0577-88319477地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层 Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn  http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场公交线路:乘坐21路27路48路51路62路64路68路78路 到 交行广场 下车步行213米            乘坐15路29路32路7路 到 龙沈花园 下车步行269米            乘坐25路 到 交行广场(划龙桥) 下车步行322米            乘坐17路 到 温迪锦圆 下车步行362米            乘坐78路 到 华夏银行 下车步行493米            乘坐以上公交车,可到我所办公地点“新益大厦”。如果通过上述方式仍然无法找到,客户可以随时电话咨询行车路线。图示如下:    
辩护技巧
丁某涉嫌开设赌场罪辩护词

丁某涉嫌开设赌场罪辩护词

原创 刘兆庆 京师郑州律所 2023-01-30 18:00 河南

特别声明:本文书其中涉及的人物、地点、公司、证据均经过处理,观点仅供参考交流。

 

案情简介

 

丁某被控涉嫌开设赌场罪一案,公诉机关指控其事实为:被告人丁某、李某在手机微信上建立微信开心群,并以群主和群管理员身份负责审核、管理加入该微信群人员。2020820日以来,丁某、李某通过向群里发送链接,开设虚拟房间邀约群成员参与手机网络打麻将赌博。每场游戏结束后,丁某、李某交替负责督促参赌人员按规则向群内发红包结算。案发时,该开心群内共有群成员23人。公诉机关认为,被告人丁某、李某利用信息网络开设赌场,情节严重,已构成开设赌场罪,量刑建议五年并处罚金。

 

 

 

 

判决结果

 

法院判决:被告人的行为更符合赌博罪的行为特征,认定被告人犯赌博罪也更能体现罪责刑相适应,辩护人的辩护意见予以采纳。被告人丁某犯赌博罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币50000元。(缓刑考验期自判决确定之日起计算。)

 

 

 

 

辩护词

 

 

尊敬的审判长、审判员:

 

北京市京师(郑州)律师事务所接受丁某家属委托,指派刘兆庆律师担任其辩护人。接受委托后,辩护人通过会见丁某,经过阅卷、庭审及证据质证,辩护人就本案事实和法律适用问题,发表如下辩护意见:

 

辩护人认为丁某客观上未建立赌博网站,未担任赌博网站代理,不符合开设赌场罪的客观要件,不构成开设赌场罪。同时,根据司法政策和实践经验,丁某的行为应当认定为聚众赌博,又因丁某有正当职业,不以赌博为业,在本案中仅为辅助作用,并且具有坦白情节,犯罪情节轻微,社会危害性小,根据刑法的谦抑性原则,建议对其判处缓刑。

 

一、丁某客观上未建立赌博网站,未担任赌博网站代理,不符合开设赌场罪的客观要件,不构成开设赌场罪。

 

(一)相关司法解释规定构成开设赌场罪客观上应当存在赌博网站,根据罪刑法定原则,不能将微信群扩大解释为赌博网站。

 

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[1] 第二条规定,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的开设赌场

 

根据最高人民法院,最高人民检察院,公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》[2] 第一条规定,关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准:利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的

 

根据前述法律规定,要构成开设赌场罪客观上应当建立赌博网站或者为赌博网站担任代理参与赌博网站分成。本案中,丁某只是建立了一个微信群,不是赌博网站,根据罪刑法定原则,不能将微信群扩大解释为赌博网站,更不能随意扩大刑罚适用范围,在客观上没有赌博网站的情况下,不能认定丁某构成开设赌场罪。

 

(二)丁某行为不符合司法实践认定网络赌场的其他因素,其行为不属于开设网络赌场。

 

司法实践中,一般结合以下几个方面对网络赌场进行综合认定:

 

一是组织强弱程度。开设网络赌场一般都建立赌博网站,人员均以经营网络赌场为业,并且在赌博工具、赌博场所、人员分工管理上都有讲究。本案中,丁某只是建立了一个微信群,并没有建立赌博网站,并且丁某在河南省新乡市开了一家名叫“XXX乳业商行的门市,平时都在门市营业,有正当职业,不以微信群收益为主要收入来源,白天店里有空闲的时间才会管理微信群,他与李某之间并没有明确分工,规模较小,组织上较为薄弱,因此不符合开设网络赌场这一特点。

 

二是参赌人员熟络与否。开设赌场的参赌人员一般不具有稳定性,来源渠道广泛,并且经营者大多不会亲自参赌。本案中,丁某微信群中只有二十余人,均为李某的同学、亲友或者街坊四邻,彼此熟悉关系密切,人员相对固定,丁某自己也经常参赌,因此不符合开设网络赌场这一特点。

 

三是赌博时间持续性。开设赌场的赌博时间具有持续性和稳定性,并且赌场具有固定的营业时间,只要在正常的营业时间内,赌客均可以进去参赌。本案中,丁某微信群并没有设定固定的营业时间,每次群成员都是自发组织号召,临时聚集并自由组合,如果人数没有凑够也是不能进行赌博的,赌博时间具有临时性、随意性、短暂性,因此不符合开设网络赌场这一特点。

 

四是赌博公开程度。网络赌场一般对社会公众公开宣传,公开揽客,场所、时间、地点均在一个较大的范围内为公众所知晓。本案中,丁某的微信群只有与二人熟悉的人员才能进入,较为隐秘,并且只有二十余人,范围小,丁某和李某没有进行大肆广泛的宣传,仅有小范围人员知晓,因此不符合开设网络赌场这一特点。

 

综合前述,丁某的行为不符合实践中对网络赌场认定的诸多因素,不宜认定为开设网络赌场。

 

(三)根据相关司法政策,丁某的行为应当认定为聚众赌博,依据赌博罪的规定定罪量刑更符合罪责刑相适应原则。

 

根据《最高人民法院司法观点集成(新编版刑事卷IV20179月版 第1865页 观点编号929载明网络赌博中开设赌场的认定 根据《刑法》的规定结合网络赌博犯罪的实际情况,我们认为,在网络赌博犯罪中所谓开设赌场是指以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户,接受投注的;或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的;或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户,接受投注的。在网络赌博犯罪中开设赌场的前两种行为与聚众赌博行为的区分是明显的,第三种开设赌场的行为与聚众赌博行为的区分不是十分明显,值得我们注意。聚众赌博行为与开设赌场行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人,如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人,通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户,没有再发展下级代理人的,其行为就应当认定为聚众赌博行为。如果不作此区分,那么在网络赌博中就没有聚众赌博行为存在的余地

 

本案中,丁某只是通过一个微信群提供了河南微乐麻将的房间账户招引赌博客户进入该APP,没有再发展下级代理人,也没有向上线缴纳代理费,其行为应当认定为聚众赌博

 

又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的聚众赌博:(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的。根据该解释第九条规定,不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处

 

在日常生活中,各种棋牌室、娱乐室随处可见,不仅面向公众开放,还有固定的营业时间,经营者以此为业,也向进店人员收取固定的场地费用、茶水费用或者其他服务费用等,与前述赌场的诸多特征更为类似,但是公众进去打麻将娱乐,很少被认定为赌博,经营者也更不可能被认定为开设赌场罪。

 

本案中,丁某只是建立了一个微信群,该微信群没有对外广为宣传,比较封闭并且人员相对固定,人数只有二三十人,也只有熟人亲友才能进群,有时丁某自己也参与打麻将。丁某获取利益的方式也只是收取房间费,按一个房间收费8元的标准固定收费,与输家或者赢家获取的利益无关,该费用是维持微信群秩序的管理费用和服务费用,这其实与经营棋牌室或者娱乐室相类似。同时,丁某有正当职业,不以此为业,丁某主观恶性较小,情节轻微,如果依据开设赌场罪判处丁某五年以上有期徒刑,明显处罚过重,认定丁某行为属于聚众赌博,根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款[3] 规定对丁某处以处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金,更符合罪责刑相适应原则。

 

综合上述,辩护人认为:丁某客观上未建立赌博网站,未担任赌博网站代理,不符合开设赌场罪的客观要件,不构成开设赌场罪。根据相关司法政策和司法实践,依据赌博罪的相关规定对丁某进行定罪量刑更符合罪责刑相适应原则。

 

二、结合本案现有证据,认定丁某构成开设赌场罪,情节严重,事实不清,证据不足。

 

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条第二款规定,证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

 

本案证据没有达到确实充分的标准。

 

第一,《专项审计报告》没有侦查机关的委托授权,根据司法部《司法鉴定程序通则》[4] 第十六条的规定,司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人签订司法鉴定委托书。因此,该审计报告不能证明鉴定机构的这次鉴定得到了侦查机关的委托授权,更无法证明鉴定机构的此次鉴定是否已超出司法鉴定委托书的授权范围。不能作为定案的依据

 

第二,《专项审计报告》在审判阶段作出,不符合刑事案件证据程序要求,不能作为定案依据。

 

《专项审计报告》第一页载明委托人:滑县公安局焦虎派出所”“受理日期为202192”“审计日期:202192日至2021922,但是滑县检察院起诉书证实:滑县公安局于2021721日向滑县检察院移送审查起诉,滑县检察院于2021821日向检察院移送起诉。以上足以证实本案进入审判程序时,滑县公安局才委托审计并提供了审计报告,不符合刑事案件证据程序要求,不能作为定案依据。

 

第三,根据第三卷第7页李某笔录载明有人赌博完输了钱,之后又偷跑了不给钱,我和丁某就会往外踢人,输的钱我俩平摊往里面垫,第32页丁某笔录也证实这一点。辩护人认为,《专项审计报告》载明二人收取房间费用总额为39684元,但是应当扣除丁某代他人垫付的赌资而没有扣除,根据疑点利益归于被告原则”,认定丁某抽头渔利数额累计达到3万元以上,属于情节严重的证据不充分,应当对丁某从轻量刑

 

第四,《专项审计报告》载明未调取丁某微信交易记录,无法统计丁某的微信昵称潇洒人生向李某的转账的支出金额。根据丁某和李某笔录可知,二人收取房间费用是平摊的,那么二人相互转账收取房间费的金额应当是一致的。但是鉴定意见却载明丁某转给李某房间费金额共计8,804.00元;李某转给丁某房间费金额共计30,880.00,差额较大,进一步证实鉴定意见因证据不充分而并不客观,存在误差,不能作为认定案件事实的依据。

 

第五,办案机关没有查明犯罪工具河南微乐麻将”APP的来源。

 

第六,根据证据材料卷第二卷第4页显示,截止案发,开心群里共有23名成员,扣除李某的微信名想和你去吹吹风,丁某的微信名潇洒人生,还有21名成员。办案机关调查的人员中多数已经退群,尚在微信群中的人员均没有调查,没有核实这些人员的身份及在群中的行为和参与程度。

 

综合前述,刑事案件对被告人定罪量刑应当达到事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑的标准,本案认定丁某构成开设赌场罪,情节严重,事实不清,证据不足。

 

三、本案中,李某是犯意发起者,犯罪工具提供者,微信群成员大多为李某亲友,李某是积极实施者,是主犯,丁某仅提供协助,起次要作用,是从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

 

根据《中华人民共和国刑法》第二十六条及第二十七条规定,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。认定主从犯,要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际获利多少以及共犯之间相互关系等方面,比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用

 

本案中,办案机关没有查明河南微乐麻将APP的来源,根据第三卷第27页丁某笔录载明:20188月份,李某有一个微信群,群里面有一群人赌博,丁某被贾某拉进群并认识了李某,李某和丁某商量又建一个微信群赌博收个房间费;第38页丁某笔录载明河南微乐麻将APP”是李某给的,让丁某当户主。这些能够证实李某是犯意发起者,并且是犯罪工具提供者。

 

此外,通过对证据材料卷第三卷第41页至64页资料详细分析,发现办案机关只对部分人员进行调查,调查情况如下:

 

1.贾某,是丁某的配偶,李某拉进群的,已经退群;

2.夏某,是李某的配偶,没有参与打麻将;

3.秦某,是李某同村村民,李某拉进群的,已退群;

4.郑某,是李某同村村民,同村贺某拉进群的,已退群;

5.李某某,又名李某霞,是李某姐姐,李某拉进群的,已退群;

6.贺某,是李某同村村民,李某霞拉进群的,已退群。

 

从被调查人员分析,这些人员均不是丁某拉进群的,并且与李某关系密切,均为李某的亲友或者同村邻里,根据李某好友的微信标签,证实其他未做调查的人员中有李某的同学/同桌(王某、执着、含羞草)、麻友(房顶上晒月亮)、同村人员(娇阳、小米椒)等。同时,第三卷第31页丁某笔录载明这些人大部分都是李某用想和你去吹吹风拉进去的。基本上都没见过面,都不认识,都是通过微信信息了解到的信息。这些足以证实李某是积极实施者,丁某只是协助者,是从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

 

根据最高人民法院,最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》[5] 之规定,对于从犯,综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况,应当予以从宽处罚,减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

 

四、丁某如实供述,有坦白情节,可以依法从宽处理。

 

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定,犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。本案中,丁某到案后,如实供述与李某建立微信群,并在微信群发送河南微乐麻将的程序APP,收取房间费的行为,构成坦白,可以依法从宽处理。

 

五、丁某微信群影响范围小,社会危害性小,恳请法院给予从宽处罚。

 

根据《中华人民共和国刑法》第五条规定,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

 

本案中,根据证据材料卷第二卷第4页显示,截止案发,开心群里共有23名成员,扣除李某的微信名想和你去吹吹风,丁某的微信名潇洒人生,只有21名成员,并且这些人员均是李某的同学、亲友、邻居等,该微信群影响范围小,社会危害性较小,根据罪责刑相适应原则,恳请法院给予从宽处罚。

 

六、丁某为初犯、偶犯,家属愿意退赃及缴纳罚金,建议给予从宽处罚。

 

丁某为人本分,一贯表现良好,从来没有违法犯罪的情况,从未受到过任何刑事处分,主观恶性较轻,根据最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》[6] 的通知第19规定:对于较轻犯罪的初犯、偶犯,应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态,酌情予以从宽处罚,辩护人建议法院给予丁某从宽处罚。

 

七、根据刑法谦抑性原则,刑事打击范围不宜过大,丁某家中上有年迈八旬母亲需要赡养,下有两名未成年子女需要抚养,从事奶粉销售个体经营,是家庭唯一收入来源,建议对丁某判处较低刑罚并适用缓刑。

 

刑法具有谦抑性,一方面是指当其他法律不足以抑止违法行为时,才能适用刑法;另一方面是指对于已经确定为犯罪的行为,如果以较轻的行政责任或者刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为,就不要使用较重的刑事责任方式。

 

根据最高人民法院于20191017日召开的第七次全国刑事审判工作会议提出,深刻认识新时代对刑事审判工作提出的新要求,精准发挥刑事审判职能作用,准确把握刑事政策,突出打击重点,正确适用刑事法律,兼顾天理国法人情。

 

在本案中,丁某所涉嫌犯罪为非暴力性犯罪,已经被羁押半年时间,在被公安机关抓获后,丁某如实供述,节省司法资源,具备判处缓刑的情节和条件。

 

综上所述,辩护人认为:丁某已经认识到自己行为违法违规,并且能深刻悔悟反省,结合司法政策和司法实践以及现有证据情况,丁某行为不构成开设赌场罪。同时丁某具有从犯、坦白、认罪认罚,社会危害性小等法定、酌定从轻和减轻处罚的量刑情节,建议对丁某从轻处罚并适用缓刑。

 

 

 

辩护人:京师郑州律所刘兆庆律师

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