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丁某涉嫌开设赌场罪辩护词
丁某涉嫌开设赌场罪辩护词
原创 刘兆庆 京师郑州律所 2023-01-30 18:00 河南
特别声明：本文书其中涉及的人物、地点、公司、证据均经过处理，观点仅供参考交流。
案情简介
丁某被控涉嫌开设赌场罪一案，公诉机关指控其事实为：被告人丁某、李某在手机微信上建立微信“开心群”，并以群主和群管理员身份负责审核、管理加入该微信群人员。2020年8月20日以来，丁某、李某通过向群里发送链接，开设“虚拟房间”邀约群成员参与手机网络打麻将赌博。每场游戏结束后，丁某、李某交替负责督促参赌人员按规则向群内发红包结算。案发时，该“开心群”内共有群成员23人。公诉机关认为，被告人丁某、李某利用信息网络开设赌场，情节严重，已构成开设赌场罪，量刑建议五年并处罚金。
判决结果
法院判决：被告人的行为更符合赌博罪的行为特征，认定被告人犯赌博罪也更能体现罪责刑相适应，辩护人的辩护意见予以采纳。被告人丁某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
北京市京师（郑州）律师事务所接受丁某家属委托，指派刘兆庆律师担任其辩护人。接受委托后，辩护人通过会见丁某，经过阅卷、庭审及证据质证，辩护人就本案事实和法律适用问题，发表如下辩护意见：
辩护人认为丁某客观上未建立赌博网站，未担任赌博网站代理，不符合开设赌场罪的客观要件，不构成开设赌场罪。同时，根据司法政策和实践经验，丁某的行为应当认定为“聚众赌博”，又因丁某有正当职业，不以赌博为业，在本案中仅为辅助作用，并且具有坦白情节，犯罪情节轻微，社会危害性小，根据刑法的谦抑性原则，建议对其判处缓刑。
一、丁某客观上未建立赌博网站，未担任赌博网站代理，不符合开设赌场罪的客观要件，不构成开设赌场罪。
（一）相关司法解释规定构成开设赌场罪客观上应当存在赌博网站，根据罪刑法定原则，不能将微信群扩大解释为赌博网站。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[1] 第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
根据最高人民法院,最高人民检察院,公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》[2] 第一条规定，关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
根据前述法律规定，要构成开设赌场罪客观上应当建立赌博网站或者为赌博网站担任代理参与赌博网站分成。本案中，丁某只是建立了一个微信群，不是赌博网站，根据罪刑法定原则，不能将微信群扩大解释为赌博网站，更不能随意扩大刑罚适用范围，在客观上没有赌博网站的情况下，不能认定丁某构成开设赌场罪。
（二）丁某行为不符合司法实践认定网络赌场的其他因素，其行为不属于开设网络赌场。
司法实践中，一般结合以下几个方面对网络赌场进行综合认定：
一是组织强弱程度。开设网络赌场一般都建立赌博网站，人员均以经营网络赌场为业，并且在赌博工具、赌博场所、人员分工管理上都有讲究。本案中，丁某只是建立了一个微信群，并没有建立赌博网站，并且丁某在河南省新乡市开了一家名叫“XXX乳业商行”的门市，平时都在门市营业，有正当职业，不以微信群收益为主要收入来源，白天店里有空闲的时间才会管理微信群，他与李某之间并没有明确分工，规模较小，组织上较为薄弱，因此不符合开设网络赌场这一特点。
二是参赌人员熟络与否。开设赌场的参赌人员一般不具有稳定性，来源渠道广泛，并且经营者大多不会亲自参赌。本案中，丁某微信群中只有二十余人，均为李某的同学、亲友或者街坊四邻，彼此熟悉关系密切，人员相对固定，丁某自己也经常参赌，因此不符合开设网络赌场这一特点。
三是赌博时间持续性。开设赌场的赌博时间具有持续性和稳定性，并且赌场具有固定的营业时间，只要在正常的营业时间内，赌客均可以进去参赌。本案中，丁某微信群并没有设定固定的营业时间，每次群成员都是自发组织号召，临时聚集并自由组合，如果人数没有凑够也是不能进行赌博的，赌博时间具有临时性、随意性、短暂性，因此不符合开设网络赌场这一特点。
四是赌博公开程度。网络赌场一般对社会公众公开宣传，公开揽客，场所、时间、地点均在一个较大的范围内为公众所知晓。本案中，丁某的微信群只有与二人熟悉的人员才能进入，较为隐秘，并且只有二十余人，范围小，丁某和李某没有进行大肆广泛的宣传，仅有小范围人员知晓，因此不符合开设网络赌场这一特点。
综合前述，丁某的行为不符合实践中对网络赌场认定的诸多因素，不宜认定为开设网络赌场。
（三）根据相关司法政策，丁某的行为应当认定为“聚众赌博”，依据赌博罪的规定定罪量刑更符合罪责刑相适应原则。
根据《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷IV》 2017年9月版 第1865页 观点编号929载明“网络赌博中“开设赌场”的认定 根据《刑法》的规定结合网络赌博犯罪的实际情况，我们认为，在网络赌博犯罪中所谓“开设赌场”是指以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户，接受投注的；或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的；或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的。在网络赌博犯罪中“开设赌场”的前两种行为与“聚众赌博”行为的区分是明显的，第三种“开设赌场”的行为与“聚众赌博”行为的区分不是十分明显，值得我们注意。“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地”。
本案中，丁某只是通过一个微信群提供了“河南微乐麻将”的房间账户招引赌博客户进入该APP，没有再发展下级代理人，也没有向上线缴纳代理费，其行为应当认定为“聚众赌博”。
又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的。根据该解释第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
在日常生活中，各种棋牌室、娱乐室随处可见，不仅面向公众开放，还有固定的营业时间，经营者以此为业，也向进店人员收取固定的场地费用、茶水费用或者其他服务费用等，与前述赌场的诸多特征更为类似，但是公众进去打麻将娱乐，很少被认定为赌博，经营者也更不可能被认定为开设赌场罪。
本案中，丁某只是建立了一个微信群，该微信群没有对外广为宣传，比较封闭并且人员相对固定，人数只有二三十人，也只有熟人亲友才能进群，有时丁某自己也参与打麻将。丁某获取利益的方式也只是收取房间费，按一个房间收费8元的标准固定收费，与输家或者赢家获取的利益无关，该费用是维持微信群秩序的管理费用和服务费用，这其实与经营棋牌室或者娱乐室相类似。同时，丁某有正当职业，不以此为业，丁某主观恶性较小，情节轻微，如果依据开设赌场罪判处丁某五年以上有期徒刑，明显处罚过重，认定丁某行为属于“聚众赌博”，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款[3] 规定对丁某处以处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，更符合罪责刑相适应原则。
综合上述，辩护人认为：丁某客观上未建立赌博网站，未担任赌博网站代理，不符合开设赌场罪的客观要件，不构成开设赌场罪。根据相关司法政策和司法实践，依据赌博罪的相关规定对丁某进行定罪量刑更符合罪责刑相适应原则。
二、结合本案现有证据，认定丁某构成开设赌场罪，情节严重，事实不清，证据不足。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条第二款规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
本案证据没有达到确实充分的标准。
第一，《专项审计报告》没有侦查机关的委托授权，根据司法部《司法鉴定程序通则》[4] 第十六条的规定，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。因此，该审计报告不能证明鉴定机构的这次鉴定得到了侦查机关的委托授权，更无法证明鉴定机构的此次鉴定是否已超出司法鉴定委托书的授权范围。不能作为定案的依据。
第二，《专项审计报告》在审判阶段作出，不符合刑事案件证据程序要求，不能作为定案依据。
《专项审计报告》第一页载明“委托人：滑县公安局焦虎派出所”“受理日期为2021年9月2日”“审计日期：2021年9月2日至2021年9月22日”，但是滑县检察院起诉书证实：滑县公安局于2021年7月21日向滑县检察院移送审查起诉，滑县检察院于2021年8月21日向检察院移送起诉。以上足以证实本案进入审判程序时，滑县公安局才委托审计并提供了审计报告，不符合刑事案件证据程序要求，不能作为定案依据。
第三，根据第三卷第7页李某笔录载明“有人赌博完输了钱，之后又偷跑了不给钱，我和丁某就会往外踢人，输的钱我俩平摊往里面垫”，第32页丁某笔录也证实这一点。辩护人认为，《专项审计报告》载明二人收取房间费用总额为39684元，但是应当扣除丁某代他人垫付的赌资而没有扣除，根据“疑点利益归于被告原则”,认定丁某抽头渔利数额累计达到3万元以上，属于情节严重的证据不充分，应当对丁某从轻量刑。
第四，《专项审计报告》载明未调取丁某微信交易记录，无法统计丁某的微信昵称“潇洒人生”向李某的转账的支出金额。根据丁某和李某笔录可知，二人收取房间费用是平摊的，那么二人相互转账收取房间费的金额应当是一致的。但是鉴定意见却载明“丁某转给李某房间费金额共计8,804.00元；李某转给丁某房间费金额共计30,880.00元”，差额较大，进一步证实鉴定意见因证据不充分而并不客观，存在误差，不能作为认定案件事实的依据。
第五，办案机关没有查明犯罪工具“河南微乐麻将”APP的来源。
第六，根据证据材料卷第二卷第4页显示，截止案发，开心群里共有23名成员，扣除李某的微信名“想和你去吹吹风”，丁某的微信名“潇洒人生”，还有21名成员。办案机关调查的人员中多数已经退群，尚在微信群中的人员均没有调查，没有核实这些人员的身份及在群中的行为和参与程度。
综合前述，刑事案件对被告人定罪量刑应当达到事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑的标准，本案认定丁某构成开设赌场罪，情节严重，事实不清，证据不足。
三、本案中，李某是犯意发起者，犯罪工具提供者，微信群成员大多为李某亲友，李某是积极实施者，是主犯，丁某仅提供协助，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第二十六条及第二十七条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。认定主从犯，要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际获利多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。
本案中，办案机关没有查明河南微乐麻将APP的来源，根据第三卷第27页丁某笔录载明：2018年8月份，李某有一个微信群，群里面有一群人赌博，丁某被贾某拉进群并认识了李某，李某和丁某商量又建一个微信群赌博收个房间费；第38页丁某笔录载明“河南微乐麻将APP”是李某给的，让丁某当户主。这些能够证实李某是犯意发起者，并且是犯罪工具提供者。
此外，通过对证据材料卷第三卷第41页至64页资料详细分析，发现办案机关只对部分人员进行调查，调查情况如下：
1.贾某，是丁某的配偶，李某拉进群的，已经退群；
2.夏某，是李某的配偶，没有参与打麻将；
3.秦某，是李某同村村民，李某拉进群的，已退群；
4.郑某，是李某同村村民，同村贺某拉进群的，已退群；
5.李某某，又名李某霞，是李某姐姐，李某拉进群的，已退群；
6.贺某，是李某同村村民，李某霞拉进群的，已退群。
从被调查人员分析，这些人员均不是丁某拉进群的，并且与李某关系密切，均为李某的亲友或者同村邻里，根据李某好友的微信标签，证实其他未做调查的人员中有李某的同学/同桌（王某、执着、含羞草）、麻友（房顶上晒月亮）、同村人员（娇阳、小米椒）等。同时，第三卷第31页丁某笔录载明“这些人大部分都是李某用‘想和你去吹吹风’拉进去的。基本上都没见过面,都不认识,都是通过微信信息了解到的信息”。这些足以证实李某是积极实施者，丁某只是协助者，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
根据最高人民法院,最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》[5] 之规定，对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
四、丁某如实供述，有坦白情节，可以依法从宽处理。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。本案中，丁某到案后，如实供述与李某建立微信群，并在微信群发送“河南微乐麻将”的程序APP，收取房间费的行为，构成坦白，可以依法从宽处理。
五、丁某微信群影响范围小，社会危害性小，恳请法院给予从宽处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
本案中，根据证据材料卷第二卷第4页显示，截止案发，开心群里共有23名成员，扣除李某的微信名“想和你去吹吹风”，丁某的微信名“潇洒人生”，只有21名成员，并且这些人员均是李某的同学、亲友、邻居等，该微信群影响范围小，社会危害性较小，根据罪责刑相适应原则，恳请法院给予从宽处罚。
六、丁某为初犯、偶犯，家属愿意退赃及缴纳罚金，建议给予从宽处罚。
丁某为人本分，一贯表现良好，从来没有违法犯罪的情况，从未受到过任何刑事处分，主观恶性较轻，根据最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》[6] 的通知第19规定：“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚”，辩护人建议法院给予丁某从宽处罚。
七、根据刑法谦抑性原则，刑事打击范围不宜过大，丁某家中上有年迈八旬母亲需要赡养，下有两名未成年子女需要抚养，从事奶粉销售个体经营，是家庭唯一收入来源，建议对丁某判处较低刑罚并适用缓刑。
刑法具有谦抑性，一方面是指当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法；另一方面是指对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的行政责任或者刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为，就不要使用较重的刑事责任方式。
根据最高人民法院于2019年10月17日召开的第七次全国刑事审判工作会议提出，深刻认识新时代对刑事审判工作提出的新要求，精准发挥刑事审判职能作用，准确把握刑事政策，突出打击重点，正确适用刑事法律，兼顾天理国法人情。
在本案中，丁某所涉嫌犯罪为非暴力性犯罪，已经被羁押半年时间，在被公安机关抓获后，丁某如实供述，节省司法资源，具备判处缓刑的情节和条件。
综上所述，辩护人认为：丁某已经认识到自己行为违法违规，并且能深刻悔悟反省，结合司法政策和司法实践以及现有证据情况，丁某行为不构成开设赌场罪。同时丁某具有从犯、坦白、认罪认罚，社会危害性小等法定、酌定从轻和减轻处罚的量刑情节，建议对丁某从轻处罚并适用缓刑。
辩护人：京师郑州律所刘兆庆律师
2021年
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