“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效
“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效  本案为河北高院与北京高院就管辖事宜协商未果,报请最高人民法院指定管辖的案例,为统一金融借款纠纷类案件管辖问题提供了指引。 基本案情:1、原告出借人住所地在湖北武昌,被告借款人的住所地在河北赵县。2、双方签订的《个人消费贷款合同》约定,合同签订地为北京市西城区人民法院。3、原告向北京互联网法院起诉,要求被告偿还借款、利息、罚息、违约金、律师费等。 裁判观点:与本案争议没有实际联系的情况下,案涉协议管辖条款无效。本类金融借款合同纠纷,最高院统一裁判尺度、服务金融监管,认为由接收货币一方所在地法院管辖为宜。防止大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序。 中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2023)最高法民辖26号原告:湖北消费金融股份有限公司,住所地湖北省武汉市武昌区中北路9号长城汇T1写字楼37层。法定代表人:周楠,该公司董事长。被告:秦晓强,男,1978年10月16日出生,汉族,住河北省石家庄市赵县高村乡西江村正通南街6号。被告:北京德利中天资产管理有限公司,住所地北京市朝阳区雅成二里20号楼2层201。法定代表人:蔡璐璐。被告:蔡璐璐,女,1986年5月31日出生,汉族,住浙江省平阳县水头镇灯笼巷48号。原告湖北消费金融股份有限公司(以下简称湖北消费金融公司)与被告秦晓强、北京德利中天资产管理有限公司(以下简称德利中天公司)、蔡璐璐金融借款合同纠纷一案,北京互联网法院于2020年10月9日立案。湖北消费金融公司诉称:2016年11月,湖北消费金融公司与德利中天公司签订了《个人贷款担保业务合作协议书》及《补充协议》,约定德利中天公司为向湖北消费金融公司贷款的个人贷款客户提供不可撤销连带责任保证。与此同时,德利中天公司的法定代表人蔡璐璐向湖北消费金融公司出具《个人无限连带责任承诺函》,承诺为德利中天公司的该项担保提供反担保。另外,德利中天公司为一人有限责任公司,蔡璐璐为德利中天公司的股东,因此,蔡璐璐应对德利中天公司的债务承担连带责任。2018年1月30日,湖北消费金融公司与德利中天公司推荐的客户被告秦晓强签订《个人消费贷款合同》发放贷款,但自2019年3月11日开始,秦晓强停止还款,其行为已构成严重违约。故提起本案诉讼,请求判令被告秦晓强偿还截至2019年12月25日欠付的贷款本金及利息、罚息、违约金共计99491.11元,判令德利中天公司对前述债务承提连带保证责任,蔡璐璐对德利中天公司的债务承担连带保证责任,并判令三被告承担律师费1000元等。北京互联网法院经审查认为,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与借款人秦晓强签订的合同约定,因履行合同发生的争议,应协商解决,协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院提起诉讼。根据湖北消费金融公司的诉讼请求及事实理由,结合本案现有事实,湖北消费金融公司未能充分举证证明本案所涉消费贷款合同实际签订地在北京市西城区,同时,合同载明的签订地北京市西城区并非双方当事人住所地等与争议有实际联系的地点,故《个人消费贷款合同》约定的管辖条款无效,北京互联网法院对本案不具有管辖权,遂作出(2020)京0491民初30575号之一裁定,将本案移送河北省赵县人民法院处理。河北省赵县人民法院认为移送不当,遂层报河北省高级人民法院。河北省高级人民法院经审查认为,本案为出借人一并起诉借款人、担保人的借款合同纠纷,应当根据主合同确定案件管辖。因湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。案涉主合同中的协议管辖条款合法有效,在确定本案管辖法院时应当加以适用,北京互联网法院以合同实际签订地不在北京市以及北京市西城区非与争议有实际联系地点为由,裁定将案件移送河北省赵县人民法院,没有法律依据。经与北京市高级人民法院协商未果,报请本院指定管辖。本院认为,本案系金融借款合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。但是,湖北消费金融公司未提供证据材料用以证明案涉合同的实际签订地在北京市西城区,同时,湖北消费金融公司住所地在湖北省武汉市武昌区,借款人秦晓强的住所地在河北省赵县,均不在北京市西城区,北京市西城区与本案争议没有实际联系。此类小额金融借款合同纠纷,出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定,存在着面广量大的情形,虽然协议选择北京市西城区人民法院管辖,系双方当事人在案涉合同中进行的明确约定,但是,在无证据材料可以用以证明北京市西城区与本案争议有实际联系的情况下,就此认定北京互联网法院是本案的管辖法院,势必造成大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序,故案涉协议管辖条款无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中,争议标的为给付货币,接收货币一方湖北消费金融公司所在地的武汉市武昌区人民法院,作为合同履行地人民法院,和秦晓强住所地赵县人民法院,对本案均有管辖权。本案系金融借款合同纠纷,出借方一方住所地位于武汉市武昌区,与本案情形类似的借款方众多且住所地分散,为统一裁判尺度、服务金融监管,本案由武汉市武昌区人民法院管辖为宜。综上,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十条、第四十一条规定,裁定如下:一、撤销北京互联网法院(2020)京0491民初30575号之一民事裁定;二、本案由湖北省武汉市武昌区人民法院审理。本裁定一经作出即发生法律效力。审判长  李盛烨审判员  贾亚奇审判员  张寒松二〇二三年三月八日书记员  邢丽娟我是温州崔波律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。来源:如有侵权,通知立即删除,联系崔律师13738778655 【版权声明】凡本网站注明"来源”或“转自”的文章,版权归原作者及原出处所有,仅供大家学习参考,若来源标注错误或侵犯到您的权利,烦请告知,我们将立即删除! 
申请法院强制执行过期了,可以申请执行?
申请法院强制执行过期了,可以申请执行? 法眼帝国 2024-03-11 11:38 广东 什么?申请执行生效法律文书,也可能“过期”?是的,你没看错。根据民事诉讼法的规定,申请执行的期间为二年。问题来了,申请执行时效如何起算,什么情况下会中止、中断,超过申请执行时效会产生什么法律后果?本文以案说法,详解相关法律规定。 案 情 简 介:原告小林因房屋买卖合同纠纷将被告小黄、第三人小张诉至法院,后经法院调解达成一致,法院出具调解书,确认小林和小黄之间的房屋买卖合同解除,小黄退还小林购房款及利息220万元,分期支付,最后一期于2016年12月31日之前付清。由于小黄未履行还款义务,小林于2020年11月16日向法院申请执行。执行过程中,小黄向法院提出执行异议,认为小林提出的执行申请已经超过了二年的执行时效期间,请求法院不予执行小林申请的执行案件。 异议审查过程中,为证明存在申请执行时效中断的情形,小林提交了小张出具的还款计划、小张工商银行存折、其与小张的微信聊天截图等。小黄对小林提交的上述证据表示不知情,认为小林从未向其本人主张过债权。 法 院 审 理 :法院经审查认为,本案生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林向法院申请执行的时间为2020年11月16日,已经超出了申请执行时效期间。小林为证明本案存在申请执行时效中断的情形,向法院提交了第三人小张出具的还款计划以及其与小张的微信截图等证据。但小黄不认可上述证据的证明目的,表示小林从未向其本人主张过债权,小张亦从未向其转达过小林要求其履行还款义务的意思表示。 法院认为,本案执行依据确立的债权人为小林,债务人为小黄。小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,均不属于申请执行时效中止、中断的事由。故小黄提出的异议,于法有据,应予支持,裁定不予执行小林申请的执行案件。 裁定作出后,小林不服,向中级法院提出复议申请。中级法院经审查裁定驳回小林提出的复议申请,维持一审执行裁定。 法 官 说 法  1.申请执行时效的期限及起算 许多人对诉讼时效的概念较为熟悉,却不清楚申请执行时效的规定。申请执行时效与诉讼时效的功能类似,即让怠于行使权利的权利人在某种程度上丧失请求利益,促使其及时行使权利。根据民事诉讼法第二百四十六条第一款的规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述案例中,生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林在将近四年后才向法院申请执行,已经超过了法律规定的申请执行时效。小林未能提供证据证明存在申请执行时效中止、中断的情形,故法院最终裁定对其申请执行案件不予执行。 除了解申请执行时效的期限外,也应了解申请执行时效是如何起算的。根据民事诉讼法第二百四十六条第二款的规定,申请执行的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十一条,生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。上述案例中,生效法律文书确定小黄具有分期履行的义务,申请执行的期间即从最后一期履行期限届满之日起计算。 2.申请执行时效中止、中断的情形 申请执行时效并非是固定不变的,如果存在法定情形,可能会发生中止、中断。 申请执行时效中止是时效的“暂停”,申请执行时效待中止时效原因消除后继续计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条,在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算。根据民法典第一百九十四条,“其他障碍”一般指:(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制;(4)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 如发生法定事由,申请执行时效会中断,中断后时效重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十条,申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条第一款规定,一方当事人申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、提起代位权诉讼、转让债权、在另案中主张抵销等情形,人民法院应当认定其与申请执行具有同等的中断申请执行时效的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条,义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法典第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”。 在上述案例中,小林认为其向第三人小张提出履行要求,且小张向小林出具了还款计划,应产生申请执行时效中断的效果。但是法院经审查认为,生效法律文书确立的债权人为小林,债务人为小黄,小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,不属于申请执行时效中止、中断的法定事由,故并未认定申请执行时效中断。 在实际中,下列情形可被认定为“当事人一方提出履行要求”:(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 3.超过申请执行时效期间如何处理 如果申请执行时已经超过了二年申请执行时效,法院还会受理立案申请吗? 是的。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条:“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。”被执行人未对申请执行时效提出异议的,人民法院不应对申请执行时效问题进行释明及主动适用申请执行时效的规定裁定终结执行程序。如果被执行人认为申请执行人已经超过申请执行时效,可向法院提出异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条规定:“被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。”  通过上述案例,法官在此提示:第一,申请执行有时效,行使权利要及时。法律不保护躺在权利上睡觉的人,申请执行的期间为二年。法律文书生效后,权利人应当及时向义务人主张权利,要求对方履行法律文书确定的义务。如对方拒绝履行的,可及时向人民法院申请强制执行,保障自己的实体权利得以落实。勿因怠于行使权利,承受不予执行的不利后果。 第二,权利人提出履行要求应留痕。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上文已经列举申请执行时效的中止、中断的情形以及可视为“提出履行要求”的情形,权利人在向义务人主张权利时,切记保留提出主张的证据材料,如相关书面沟通的文书、邮寄材料的单据、短信或微信的沟通记录等,如日后发生争议,可举证证明存在申请执行时效中止、中断的情形。 第三,被执行人如有异议可提出。根据相关法律规定,法院不主动对申请执行时效问题进行释明。如作为被执行人,认为申请执行人的申请已经超过申请执行时效的,可通过执行异议程序提出异议,由法院进行审查认定。但需要注意的是,被执行人作出同意履行义务的意思表示后,又以超过申请执行时效为由提出异议的,人民法院不予支持。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求返还的,人民法院不予支持。(文中人物均系化名)来源 | 北京海淀法院崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场 
崔波律师
  北京大学法学学士学位,曾在北京市雄志律师事务所、北京市安迪律师事务所执业,现执业于浙江光正大律师事务所,温州律师协会会员,温州黑龙江商会法律顾问,温州律师协会刑事专业委员会委员,温州市法律援助中心人才库成员,温州刑事辩护律师网创办者,温州胜诉律师网首席律师,中国法院网特约答疑律师,资深刑辩律师,为天平法律网、中顾网特邀律师,中国律师维权网、出庭大律师网、中国大律师网、找法网、华律网、中国法院网注册会员律师、广电集团市民监督团成员等。崔律师,男,1979年出生, 2004年毕业于北京大学法学专业,资深的、学者型的辩护律师,具有深厚扎实的理论基础,又有丰富的实践经验,积极与国内外刑法精英人士和专家展开交流与合作。执业以来承办了大量具有社会影响力的大案要案,不求办理案件数量,只追求案件质量,不仅仅运用法律娴熟,且能够准确把握司法等机关脉搏,整体筹划案件,从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。 业务领域主要集中在刑事辩护与代理方面,特别对贪污受贿、职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪的构成、分界等刑法理论及实践运用有深入研究,熟悉贪污受贿、税务等经济犯罪、诈骗、毒品、盗窃、开设赌场、聚众斗殴、伤害等一审、上诉、再审刑事案件的辩护,善于处理重大疑难复杂刑事案件。依托多年积累的资源和经验,根据具体案件实际情况,在取保候审、减刑假释等方面可为当事人提供帮助或提出有效建议。此外,为刑事案件被害人提供法律帮助,代为控诉犯罪,提起刑事附带民事诉讼等。  执业风格务实沉稳,敬业勤勉,处世诚信,仗义执言。讲求“从细微处显智慧,于平和中见力量”。崔波律师愿与每一个爱好和平,尊崇公平、正义的人一起守望中国法治的田野。业务专长:刑事辩护、商贸合同、经济诉讼与仲裁、行政诉讼等。 近期代理部分刑事、行政案件:1、沈某某虚开增值税发票案。2、某诊所诉青岛卫生局行政诉讼纠纷案。3、吴某某诈骗案。4、陈某某非法吸收公共存款案。5、田某某盗窃案。6、平阳应孝都、应孔修等33名被告涉黑案。7、刘某某、冯某某、张某某等开设赌场罪案。8、李某、杨某、康某、刘某寻衅滋事案。9、唐某某非法行医罪再审案。10、刘某某贩卖毒品罪案。11、王某某等抢劫罪案。12、胡某某受贿罪案。崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)电 话:0577-56891918  传真:0577-88319477地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层 Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn  http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场公交线路:乘坐21路27路48路51路62路64路68路78路 到 交行广场 下车步行213米            乘坐15路29路32路7路 到 龙沈花园 下车步行269米            乘坐25路 到 交行广场(划龙桥) 下车步行322米            乘坐17路 到 温迪锦圆 下车步行362米            乘坐78路 到 华夏银行 下车步行493米            乘坐以上公交车,可到我所办公地点“新益大厦”。如果通过上述方式仍然无法找到,客户可以随时电话咨询行车路线。图示如下:    
辩护技巧
涉黑犯罪:无罪辩护

涉黑犯罪:无罪辩护



一、论证涉案组织不构成“黑社会性质组织”

认定涉案组织是否符合黑社会性质组织的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”、“非法控制特征”,是讨论被告人是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的必要前提。我国刑法、立法解释、司法解释、法院会议纪要对四个特征的阐明已相对明确,当前的司法裁判文书也将此列为最为主要的论证部分,个案中辩护人也在这一辩点上大展笔墨。纵观审判过程,控辩审三方对于“黑社会性质组织”的论证方向是明确的,但问题在于规范性法律文件所框定的认定标准在实务中是否诠释到位,辩护人又能否通过“四个特征”这一关卡实现有效辩护。

 

(一)涉案组织不符合黑社会性质组织的组织特征(辩点1



根据相关判决书,当前部分法院在认定组织特征时主要考虑的因素是人员构成,即纵观多起违法犯罪事实列示组织的领导、组织者、积极参加者和一般参加者。判决书在论证组织特征时也仅是列出成员名单,但欠缺该特征的说理。采用这一写法,不排除该等法院在裁判时早已假定黑社会性质组织的存在,并以“填充”的方法将领导、组织者以及参加者一一代入,无法对组织特征作客观评价。

辩护人在对组织特征进行论述时,应结合当前的司法裁判依据进行充分论证,结合案件事实进行细致分析,以影响司法裁判。《刑法》就“组织特征”表述为“形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定”。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《2009年纪要》)、《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2015年纪要》),认定组织特征有三个必备要件:第一,有组织存续时间的起点或突出的犯罪活动;第二,具有一定规模和人数,组织成员一般在10人以上;第三,组织者、领导者明确,骨干成员基本固定,层级和分工比较明确。而参考要件是组织有成文或不成文的组织纪律、活动规约(《2009年纪要》称之为“重要参考依据”)。结合以上法律、会议纪要、案例等归纳否定组织特征的方法如下:



1. 证明涉案组织存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的,不应认定为黑社会性质组织。《刑事审判参考》第628号《乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案》指出:“黑社会性质组织并非一夜之间形成,通常有一个由犯罪团伙发展到犯罪集团进而转变为黑社会性质组织的演化进程,因此,对于组织的存续时间,需要结合黑社会组织的组织者、领导者的确立以及组织涉及的违法犯罪行为加以认定。”因此,可以从以下三个时间点论证“组织的存续时间”:(1)涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间;(2)足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大或标志性事件发生时间;(3)涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间。如果不存在这些仪式、活动、事件,则根本不可能构成组织特征;如果存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出,则也不应认定为组织特征。



2. 涉案组织的规模相对较小,组织成员未到10人。组织成员的计算应以参与组织活动的人为统计标准,而且要从组织成员参加活动的目的、动机以及活动的性质进行综合判断。但需要注意的是,《2015年纪要》在计算人数时规定,组织成员“既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员,也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉,或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员”。



3. 被指控为组织者、领导者,以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员并不固定、联系也不紧密。组织活动、违法犯罪活动中没法体现组织者、领导者具有有别于合法经营活动的人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等情况。从组织资金的管理、“骨干成员”的活动、违法犯罪行为的安排等方面可知,组织的结构不明显,所有活动或行为具有临时性,参与的核心主体并不固定,更没有依据任何命令或规定行事。每一次行动都没有固定模式和行动规律,都只是某一两个成员纠集部分人员临时搭配形成合作,在合作过程中并不紧密,参与者中不乏基于面子、义气、起哄的心理临时参与进来。



4. 涉案组织没有成文或不成文的纪律规约。最高人民法院刑三庭《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》指出:“实践证明,如果没有通过一定的组织纪律、活动规约来加强内部管理,黑社会性质组织将难以保持其自身的稳定性、严密性,从而也难以发挥组织应有的能效……但如果确实不存在一定的纪律、规约,则案件定性时应慎重。”一般来说,在当前案例中成文的纪律规约并不多见,辩护人应重视阅读口供及证言是否有关于宣誓、训诫、警告、处罚及组织成员公知公认的惯例、准则等的表述。如果并没有的情况下,应指出没有纪律规约,同时论证控方所指控的诸起违法犯罪事实也没有按照不成文的纪律规约进行。



5. 结合相关司法裁判依据论证以上四点,基本上已完成组织特征的说理。但为了更详实的分析,还可以就涉案组织仅为普通共同犯罪、犯罪集团而非黑社会性质组织进行补充论证。参考《刑事审判参考》第619号《邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案》,可以论证各被告人违法犯罪的目的是为了实现组织成员个人的目标和利益,而不是为了维护其组织的利益、安全、稳定和发展,也不是为了实现其对一定区域或者行业的非法控制;控方所认定的“核心成员”频繁更替、组织结构松散,而且控方没有证据证明这种松散人员关系是通过隐蔽方法制作出来的假象;在实施违法犯罪活动时成员之间没有相互配合,或者虽然有相互配合,但所谓的“核心成员”并没有进行任何干涉;成员没有按照地位或作用进行分配,或者虽按此分配但都是就某一起具体犯罪“坐地分赃”,直接、简单且缺乏相对稳定的分配模式。综上论述涉案组织仅为普通共同犯罪、犯罪集团。



另外,笔者从现有案例归纳得出当前涉黑组织的人员构成分为企业人员、自然村村民(居民)、非本地户籍同乡三类,他们往往存在共同的生活基础,或者存在同一企业或关联行业的工作基础。根据以上分类可进一步丰富否定组织特征的论证方法:

6. 企业人员类型的组织。控方认定的涉黑成员所形成的组织架构,本来就是企业管理层的架构,上下级关系和权责分配是出于经营管理层面的需要而设置的,不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工;组织架构及工作分工以公司章程及工作制度为依托,该等制度与帮规条约截然不同,企业在近年来有人员自由出入,人员的进入是通过正规的聘用流程,人员的退出并没有被限制;企业有合法的经营范围,企业人员的工作内容符合法律规定。

7. 自然村村民(居民)类型的组织。成员之间称兄道弟是基于相互间是同一姓氏的同宗兄弟,而且当中不乏存在亲属关系的情形,在这种情况下,虽然成员相对固定,但相互间关系松散,日常的联系和聚会没有固定时间地点,或有相对固定的时间,但是是基于共同爱好聚集,如侃茶打牌。成员间不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工,也无严格的帮规条约,相互独立无依附关系。

8. 非本地户籍同乡类型的组织。成员通过老乡会、聚餐等形式聚集,以共同工作生活圈为纽带。根据现有案例,同乡类型的组织往往会出现不同地域老乡之间的打斗事件。可通过分析打斗事件发生的原委论证该事件的偶发性;证明人员并不是为了争夺组织在该地区的利益及控制力而集结;虽然事件中有带头的成员,但该成员是因为个人原因才主导违法犯罪,然而其在组织中地位并不固定;参与者仅是基于面子、义气、起哄的心理参与违法犯罪活动,本来就没有抱团称霸的想法(其他相关论述可参考“自然村村民类型的组织”部分)。

 

(二)涉案组织不符合黑社会性质组织的经济特征(辩点2



《刑法》就“经济特征”的表述是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动”。而根据相关判决书,当前大部分法院在认定经济特征时也正是考虑这三个要件。因此,否定经济特征的方法应该从这三个要件出发:

9. 涉案组织并没有通过有组织的违法犯罪活动或其他手段获取经济利益。参考《刑事审判参考》第628号《乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案》,可论证涉案组织并没有或者并不是主要通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取非法利益,并没有通过开办公司、企业等方式边洗钱边获取非法利益,企业资金的来源是合法的经营所得,并没有“以商养黑”、“以黑护商”。涉案组织与其他市场主体竞争时是有合法的招投标程序,交易是在意思表示真实、无强制胁迫的情况下达成,发生纠纷后通过合法的协商或民事诉讼途径表达自己的诉求、以争取经济利益。在部分事件中,虽然表达诉求的方式不尽合理,但没有通过有组织的违法犯罪方式进行,也尚未达到犯罪的程度。控方一般会指控涉案组织会采用强迫交易、打击竞争对手等手段垄断区域业务市场,辩护人应分析具体行为是否构成犯罪。如若该事件中被告人构成强迫交易罪等,则应判断该犯罪行为是否是有组织的进行,还是部分成员临时起意单独进行,也就需要结合下文行为特征进行论证。



10. 涉案组织的经济实力没有超过该地区的最低数额标准。2015年纪要》修改了《2009年纪要》关于“不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额”的认定标准,认为“高级人民法院可以根据本地区的实际情况,对黑社会性质组织所应具有的“经济实力”在20-50万元幅度内,自行划定—般掌握的最低数额标准”。但是,20-50万元的数额较低,这一辩点要发挥实效,关键在于如何框定经济实力的范围。《2015年纪要》规定:“‘一定的经济实力’,是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的,足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。包括:1.有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的资产;2.有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产;3.组织成员以及其他单位、个人资助黑社会性质组织的资产。通过上述方式获取的经济利益,即使是由部分组织成员个人掌控,也应计入黑社会性质组织的‘经济实力’。因此,要否定被指控为“经济实力”的资产部分,关键要回到资产来源进行分析(此部分的论证与911存在交叉)。另外,还可以统计控方所指控的“经济实力”,补充说明该组织历年来缺乏达到称霸一方的经济基础。



11. 涉案组织并没有将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。《刑事审判参考》第625号《王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案》指出:“获利之后是否用于支持犯罪组织的生存、发展或者实施违法犯罪活动,历来是认定黑社会性组织‘经济特征’的重要参考指标。”《2015年纪要》则规定:“是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化,只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”根据以上规定,在论证维系组织生存、发展方面,可以统计近几年来全案中所谓的好处费、红包、奖金、丧葬费、旅游费等累计的总额,除以组织成员人数(或加计其家人人数),计算出平均每人每日可获得的经济利益,由此证明组织成员通过组织获取的经济利益没有办法维持正常的生活,更谈不上组织的发展,微薄的利润不可能使组织成员形成稳定的层级关系。



12. 涉案组织的资金主要用于企业合法生产经营,控方没有证据证明资金用于组织活动。辩护人可结合公司会计账册、审计报告、银行流水等,证明资金链条和资金流转是用作企业生产。另外,参考《刑事审判参考》第628号《乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案》,可以论证涉案组织并没有将获取的非法收入用于发展组织成员、购置犯罪工具、扩展非法获利途径等方面,以发展壮大组织;或者将获取的非法收入投入市场,通过各种洗钱手段转化为合法收入;或者用于寻求非法保护,等等。



13. 各被告之间的资金收入来源及使用用途相互独立,不存在任何一方提供钱财供组织经营、活动或无偿赠与组织其他成员使用,经济利益并不是通过组织及其活动获得。

笔者从个案中归纳出当前涉黑案例中黑社会性质组织获取经济利益的敛财方式包括高利放贷、开设赌场、开展原材料供销、承揽工程、承包经营、物流配送、插手村内经济事务、对当地的小经营者收取保护费等。根据这些常见的敛财方式,将否定经济特征的相关方法细化如下:



14. 涉案组织开展高利贷并不符合“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”。现有的裁判文书中,部分法院认为通过高利放贷方式收取利息是属于以违法犯罪方式获取经济利益以维系组织的生存发展。但根据最高人民法院《民间借贷司法解释》的相关规定,对于年利率24%至年利率36%区间的利息,该部分利息属于自然债务的性质,如果借款人本息已经履行完毕的,借款人不得再要求退还;对于超过年利率36%的部分,属于法律不予保护的利息,应当按照不当得利予以返还。因此被告人放贷并不必然构成违法犯罪。另外,可进一步说明各被告人是各自放贷,相互之间在放贷方面并没有发生联系,资金来源、用途等并没有交集。再者,还可以统计近几年来被告人借款往来的人次,通过比对出借本金和实际收回的本息,论证获取的经济利益极低甚至亏本,低回报低收益与黑社会性质组织图谋的目的与手段不相符合,在经济实力方面不能对当地实现非法控制(此部分可结合下文的行为特征和非法控制特征论证)。



15. 涉案组织虽有开设赌场,但经济实力未达到该地区的最低数额标准。在以村民聚集的涉黑犯罪组织中,开设赌场往往是较为常见的谋取经济利益的手段,但开设赌场并不一定获利丰厚,因为经济实力需以证据落实。以广州地区部分个案为例,涉案的赌场虽然数量较多且场地分散,但多为村内赌博,赌博形式及赌具都较为简单,犯罪集团的成员主要充当荷手、派牌、抽水、看场、望风以及放贷,赌资相对较小,各赌场抽头渔利数额累计一般在几千至几万,如(2015)穗中法刑一终字第235号,公安人员在其中一赌场抓获犯罪嫌疑人归案时,缴获的赌具扑克牌一副、赌资230元。故应结合证据材料统计涉案数额。



16. 被告人开设公司、承包经营等资金来源、经营范围、资金用途不存在违法犯罪的情形。论证要点包括公司并非基于违法犯罪目的而设立,采用公司化运作模式;相关会计审计资料均不能反映资金来源是“黑钱”;生产经营中不存在“以黑护商”,经济利益分配上不存在“以商养黑”、“以黑养黑”;公司是按照与同行业同等水平的工薪制度发放工资、补贴。



17. 即便相关的公司存在违法犯罪,也可以通过以下方法论证公司不具备经济特征。根据(2014)穗中法刑一终字第306号案判决书的裁判要旨,即便公司存在违法犯罪活动,但是也可以通过论证被告人所在的公司既有违法犯罪活动,同时也有合法经营活动,控方出具的审计报告不能证明公司资金流向,也缺乏证据证实公司通过违法手段获得经济实力并支持公司运作,被告人的工资收入来自公司的固定分配,进而论证公司不符合黑社会性质组织所必须具备的经济特征。

 

(三)涉案组织不符合黑社会性质组织的行为特征(辩点3



《刑法》就“行为特征”表述为“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”。根据《2009年纪要》、《2015年纪要》的规定,该特征的构成具有三个必备要件:一是所实施的违法犯罪活动一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征;有组织地多次进行违法犯罪活动;违法犯罪活动确与维护组织利益相关,才能作为组织犯罪处理。而当前大部分法院在认定行为特征时也正是考虑这三个要件。因此,否定行为特征应该从这三个要件出发:



18. 涉案组织并没有采用暴力或以暴力相威胁的手段,或者虽然存在暴力手段但次数甚少、程度不深。目的方面,没有干扰、破坏正常经济、社会生活秩序为目的。危害手段方面,不存在任何使用刀枪的情形,或者警方查获的作案工具仅少量刀具,没有枪支弹药,且刀具由团伙中极少部分人持有,没有证据证实事件中涉案组织使用了刀具;危害后果方面,未造成轻伤及轻伤以上的人身损害,或者虽然造成了轻伤,但组织成员实施犯罪行为暴力程度不深,损害是由于意外原因或受害人自身原因所造成的。



19. 所发生的违法犯罪活动并不是涉案组织有组织地多次进行。辩护人需要证明控方指控的所有违法犯罪活动,既不是由组织者、领导者直接组织、策划、指挥或参与实施的,也不是由组织成员以组织名义实施,且得不到核心成员的认可或默许,而是个别被告人因临时矛盾激化的或自己预谋事实的,并未与涉案组织其他成员事先商量沟通。



20. 违法犯罪活动与维护组织利益无关。最高人民法院刑三庭在《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》指出:“办案时,还是应当从是否代表组织意志、是否使用组织名义、是否维护组织利益等方面进行认真审查,对组织犯罪的范围加以必要的限制。如果确与维护组织利益无关,则不能作为组织犯罪处理。”《2015年纪要》指出:“确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联,亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施,则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。”辩护人可以结合以上会议纪要及理解适用,结合控方指控的所有违法犯罪事实进行论证。



21. 涉案组织没有为非作恶,欺压、残害群众。“群众”依据字面含义理解,指的是普通大众,不包括与涉案组织成员发生斗殴、因债务纠纷被拘禁等的特定主体。如果组织成员采用暴力或以暴力相威胁的手段是由于对方存在过错,则不应将控方认定的受害者类推为被欺压、残害的群众。



22. 涉案组织与其他主体发生纠纷后通过协商、调解、诉讼、执行等程序表达自己的利益诉求,可以侧面论证该涉案组织更多是使用合法手段解决纠纷,如果该组织习惯以暴力、威胁或者其他手段多次进行违法犯罪活动,则组织成员根本没有必要通过沟通对话、耗费漫长的起诉、上诉、执行的时间维权,由此反证涉案组织并没有为非作恶,偶发的几次违法犯罪行为并不是常态。

认定行为特征时需要对成员具体的犯罪行为进行评价,在涉黑犯罪中成员还可能涉嫌故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、抢劫罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪等具有暴力或胁迫特征的罪名。在实务中,若存在致人重伤、死亡的严重情节,辩护人提出涉案组织不具有行为特征的辩点基本上得不到采信。因此在行为暴力程度相对较低,或者暴力程度虽高,但事件是成员个人实施的,论证涉案组织不符合行为特征才意义。

 

(四)涉案组织不符合黑社会性质组织的非法控制特征(辩点4



《刑法》就“非法控制”表述为“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”。《2009年纪要》中强调:“即使有些案件中的违法犯罪活动已符合‘多次’的标准,但根据其性质和严重程度,尚不足以形成非法控制或者重大影响的,也不能认定为黑社会性质组织。”根据《2009年纪要》以及《2015年纪要》,认定非法控制特征有两个必备要件,和一个参考要件。其中必备要件是:在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响;通过实施违法犯罪活动称霸一方,而且必然要有犯罪活动;参考要件是利用国家工作人员的包庇或者纵容。否定这些要件的方法如下:



23. 涉案组织在一定区域或者行业内没有形成非法控制或者重大影响。《2015年纪要》将“一定区域”解释为具有承载一定社会功能的空间范围,既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域,如乡镇、街道、较大的村庄等,也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域,如矿山、工地、市场、车站、码头等。如此看来,要否定这一要件,应论证涉案组织的控制和影响仅局限于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域。《刑事审判参考》第622号《张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案》指出“非法控制”的定义是干预已经达到足以控制一定范围内的经济、社会生活的程度;而“重大影响”是指虽然对于一定区域、一定行业内的社会、经济生活尚未达到任意操控的程度,但已有相当的能力进行干预和施加影响。这种控制和影响,是通过一系列的违法犯罪活动形成的,具有一定的深度和广度,而非个别的、一时的。辩护人可以结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、侵害对象的个数、造成的社会影响及群众安全感是否下降等因素综合论证犯罪组织的控制力与影响力,以否定模糊抽象的社会负面影响的指控。



24. 尽管涉案组织存在违法犯罪活动,但是未对区域内、行业内的群众形成形成心理强制、威慑,也没有致使合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过举报、控告等正当途径维护权益。



25. 涉案组织没有操控一定行业的准入、退出、经营、竞争及其他经济活动,也不具有干预以上经济活动的能力,没有占有较大的市场份额,不构成垄断;没有通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内获取数额巨大的经济利益,也没有给其他主体造成100万元以上的直接经济损失,没有形成重要影响。实务中,控方往往会指控犯罪组织通过企业在一定区域形成非法控制。辩护人可以尝试搜集行业状况调查报告、行业协会数据等,通过实证统计的方法,计算涉案组织相关企业的业务数据在一定区域内该行业总数据所占的比例,进而论证业务远远达不到对该区域行业产生重大影响的程度。



26. 涉案组织所引发的事件在相关区域或者行业内没有造成严重影响。《2015年纪要》将“严重影响”界定为“具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一”。



27. 涉案组织并没有多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及基层群众自治组织的工作秩序,也没有致使上述单位、组织的职能不能正常行使的,没有以拉拢、收买、威胁等手段多次向国家机关工作人员寻求包庇,也没有对相关工作人员进行打击、报复。也没有利用组织的势力、影响,使组织成员获取政治地位,或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务。根据《2015年纪要》这里的“担任一定职务”是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。



28. 涉案组织虽然存在违法活动,但不构成犯罪,或者成员实施了犯罪活动,但与涉案组织无关。《刑事审判参考》第622号《张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案》对“实施违法犯罪活动”的“违法”进行了补充说明,即“主要是指黑社会性质组织在实施犯罪活动过程中所伴随的违法活动,如果仅仅是实施了违法活动,而未实施犯罪活动,则不能认定为黑社会性质组织。”



29. 涉案组织没有以国家工作人员为“保护伞”。尽管《最高人民检察院关于认真贯彻执行全国人大常委会<关于刑法第二百九十四条第一款的解释><关于刑法第三百八十四条第一款的解释>的通知》已明确规定:“根据《解释》的规定,黑社会性质组织是否有国家工作人员充当‘保护伞’,即是否要有国家工作人员参与犯罪或者为犯罪活动提供非法保护,不影响黑社会性质组织的认定。”但基于更全面地否定非法控制要件的考虑,应将国家工作人员收受贿赂、滥用职权、违法违纪等行为与长期为犯罪组织提供非法包庇的行为区别开来。辩护人可以结合国家工作人员与犯罪组织成员的联系、帮助行为发生的次数、动机及利益输送情况进行综合分析。

 

综上,黑社会性质组织必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征以及非法控制特征。“四个特征”相互融合的同时,也有主次之分,危害性特征是黑社会性质组织的本质特征,也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。但从辩护空间来说,组织特征是较为重要的突破口,事关当前司法机关在认定这一特征时欠缺力度,组织特征是黑社会性质组织的组织形态,表明组织成员组合方式及内部联系,是所有特征中的前置特征,故在论证时要把握好这一关卡。

 


温州刑事律师-崔波律师 版权所有 浙ICP备 15043901号-1 业务咨询电话:13738778655;Email:cuibo2006@126.com
地 址:浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4楼 邮 编:325000 电 话:0577-56891918 传 真:0577-88319477