不以骗取税款为目的的虚开增值税专用发票行为定性

一、无罪

案例：（2016）川刑终113号

案情简介：被告人李某甲为某煤矿企业法定代表人，李某乙担任会计。2012年4月，李某甲将其在该公司的股权转让给何某甲和某公司。2012年5月，某煤矿停止生产，剩有余煤2千吨左右。丰源集团制作了假工资表要求李某乙开具增值税发票，李某甲要求李某乙照办。2012年5月-9月期间，李某乙以煤矿企业的名义，向丰源集团开具了增值税发票38份，发票金额4148258.4元，增值税额602738.4元，丰源集团全部申报认证抵扣，煤矿公司如数缴纳增值税款。

一审法院经审理后，以被告人李某甲、李某乙无偷、骗税目的，客观上也未造成国家税款流失的虚开行为，不以虚开增值税发票犯罪论处，二被告人不构成虚开增值税专用发票罪。

后公诉机关提出抗诉，二审法院经审理后，维持一审判决，驳回抗诉。类似无罪案例：(2015)泰中刑二终字第00150号

二、有罪

案例2：(2016)赣07刑终219号

案情简介：2011年11月至2012年3月，被告人吕小红在担任赣州中橙果业科技开发有限公司（以下简称中橙公司）董事长兼总经理期间，为虚增中橙公司销售业绩，在没有真实货物交易的情况下中橙公司向深圳市汇佰瑞科技有限公司（含深圳市汇佰瑞科技有限公司赣州分公司）、天津市紫瑞和商贸有限公司、珠海经济特区唐玛发展有限公司、北京渔阳嘉合商贸有限公司四家公司虚开增值税专用发票共计144份，金额合计11,959,227.48元，税款合计2,033,068.52元，价税合计13,992,296.00元。

一审法院认为，为虚增公司销售业绩，在没有真实货物交易的情况下，虚开增值税专用发票、虚开抵扣税款发票、虚开增值税普通发票，数额巨大，情节特别严重，其行为已分别构成虚开增值税专用发票罪、虚开抵扣税款发票罪、虚开发票罪。

被告人吕小红不服提出上诉，二审法院经审理后， 维持一审判决，驳回上诉。

类似有罪案例：(2013)安中刑二终字第189号。

三、实务中虚开发票的原因

我们通过阅读分析上百份虚开增值税专用发票罪的判例并结合自身的办案经验，将被告人的“虚开”原因主要集中归纳如下：（1）纯粹为了抵扣、骗取税款，在该类型案例中，相当部分被告人以销售发票为业；（2）平账；（3）为虚增营业额，扩大业绩，用于上市、招商、贷款等商业目的；（4）赚取开票费；（5）为提高业绩以能开票作为优惠条件；（6） 自身无法开票影响业务开展，找他人代开。

四、司法混乱

通过上述几个案例，我们可发现，实务中，各法院针对此行为会作出截然不同的认定。实务中，法院的裁判观点主要分为2类：

（1） 虚开增值税专用发票罪为行为犯，是否具有骗取税款的目的和客观上造成税款损失不影响定罪，应定虚开增值税发票罪，但可在量刑时予以酌情考虑；另外，法院作有罪判决的另一个重要原因是无充分的证据证实被告人的虚开的真正目的，而刑法205条又没有明确规定骗取税款为构罪必要要件，法院基于裁判安全的考虑，作有罪判决相对更安全。

（2） 无骗取税款故意，客观上无造成国家税款损失，不具有危害国家税收征管的严重社会危害性，不应构成虚开增值税专用发票罪。

根据现有判例，有罪判决的数量多于无罪判决。现有无罪判决的裁判说理主要是采信最高法院及法官的相关观点，而有罪判决的说理主要是以行为犯作为理论支持。另据我们核实，最高法虽然曾作出过2份个案批复，但是截止目前为止尚未能在公开渠道获得原文，只是偶尔被最高法法官的相关文章引用，故不排除是因为许多基层法院法官未必知道该2份批复的存在而作出有罪判决。

五、相关依据和观点梳理

1、2001年，最高法院答复福建湖北省高级法院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案中，经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见，并召集部分刑法专家进行论证，最高院审判委员会讨论形成一致意见，主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，”不构成犯罪（[2001]刑他字第36号）。

2、2001年，最高法院答复福建省高级法院请示的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案中，明确答复不以抵扣税款为目的虚开行为，不构成犯罪（法研[2015]58号）。

3、 2004年，最高法院在苏州市召开的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识：主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。

4、2005年最高法院编辑并出版的《基层法院法官培训教材（实务卷）刑事审判》(高憬宏:现任天津高院院长；杨万明：现任北京高院院长；)阐述，“行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。”

5、 2006年 刑事审判参考第49期  最高法法官牛克乾《虚开增值税专用发票罪与非罪之认定》观点同上。

6、2015年最高法院研究室答复公安部经济犯罪侦查局，行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则（法研[2015]58号）。

7、 2016年11月16日，最高法法官姚龙兵在《人民法院报》发表文章《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》，认为：虚开增值税专用发票罪，包括刑法第二百零五条第一款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内，均要求有骗取税款的主观目的，如不具备该目的，则不能认定为刑法第二百零五条之“虚开”行为，不能以该罪论处

8、2017最新版 最高人民法院司法观点集成 刑事卷Ⅱ 编者说明：实践中，虚开增值税专用发票案件的情况较为复杂，取证比较困难，需要仔细甄别、准确认定。一般说来，对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。无实际生产经营的行为人既为他人虚开销项发票，又让他人为自己虚开进项发票，应当按其中虚开数额较大的一项计算其虚开的数额，按销项受票人已经实际向税务机关抵扣的数额，并扣除行为人已向国家缴纳的税款和退赔的款项，认定其给国家造成损失的数额。

9、2004年，陈兴良在《不以骗取税款为目的的虚开发票行为之定性研究》一文中，认为偷骗税款应该成为虚开增值税发票罪成立的必要要件。

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崔波 律师

浙江-温州　浙江光正大律师事务所

擅长： 刑事辩护

崔律师：    13738778655