斯伟江：王鹏涉嫌非法出售珍贵濒危野生动物罪辩护词

超国际公约保护源自境外人工繁育动物，于法无据 

王鹏涉嫌非法出售珍贵濒危野生动物罪辩护词

审判长、审判员：

一、本案涉案的鹦鹉，均是人工饲养繁殖的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二的动物，严格依照《野生动物保护法》以及我国参加的《濒危野生动植物种国际贸易公约》的条约义务，人工饲养繁殖的附录二项下的动物，不属于司法解释对应的附录一、二的野生动物。《公约》对人工饲养繁殖和纯野生动物，是区别对待，分级保护的，对人工饲养繁殖的附录二的动物，不需要许可证，只需要管理机构证明是人工饲养繁殖，即可进行商业性进出口贸易，其保护级别，低于非人工饲养繁殖的野生动物。而最高法院的司法解释，则将人工饲养繁殖和野生动物完全等同，或属于理解公约错误，或属于僭越了全国人大的立法权力。

本案所适用的最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2000）37号）规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

对于上述司法解释，在适用时应作限缩解释，对于人工饲养繁殖的《公约》附录二动物，依照《公约》不应受到和附录二野生动物同等保护。司法解释制定时，参照了《濒危野生动植物种国际贸易公约》（下称“《公约》”或“CITES”）的范畴进行司法保护，因此，应该严格按照《公约》的范围进行保护，没有义务扩大保护。

本案王鹏涉及的全部鹦鹉，并非《公约》附录二的野生动物，而是人工饲养繁殖的附录二的鹦鹉，依照《公约》的规定，不应按照附录二野生动物的保护级别进行保护。

“ 

1，根据我国《野生动物保护法》的规定，原林业部对濒危野生动植物种国际贸易公约的履行，只涉及到《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、二所列非原产于我国的所有野生动物，分别核准为国家一级和二级野生动物。

”

我国1989年实施的《野生动物保护法》第九条规定：

国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。

根据上述法律，原林业部1993年发布了《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》，规定：：

我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）成员国。为加强对濒危野生动植物种的进出口管理，履行相应的国际义务，使国内野生动物的保护管理工作与世界濒危物种保护相衔接，根据《中华人民共和国野生动物保护法》第四十条和《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十四条的规定，现决定将《公约》附录一和附录二所列，非原产我国的所有野生动物（如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鸵鸟、非洲象、斑马等），分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。对这些野生动物及其产品（包括任何可辨认部分或其衍生物）的管理，同原产我国的国家一级和国家二级保护野生动物一样，按照国家现行法律、法规和规章的规定实施管理；对违反有关规定的，同样依法查处。特此通知。

因此该目录保护，没有覆盖到《公约》中“人工饲养繁殖的”，《公约》对以商业目的人工饲养繁殖的，是采取降级保护和更宽松的管理方式，如附录一的动物，如系商业目的，人工饲养繁殖，则降级保护，按照附录二的标准来保护。对附录二的动物人工饲养繁殖，与野生动物相比较，则采取更加宽松的保护方式，附录二、三的物种进行人工饲养繁殖的，按照公约第七条第（五）款的规定，只要管理机构出具情况说明，就可以代替公约第三条、第四条、第五条所要求的许可证。意味着对人工饲养繁殖的附录二、三的动物，是可以不通过许可证而进行交易的。

《中国野生动植物进出口管理实用手册》（万自明编著），非常明确地介绍了：

CITES对附录所列的物种的国际贸易采用了九种控制方式和六种豁免规定。CITES文本对CITES附录所列物种标本的国家贸易，采用了三种基本控制方式。一是将物种列入附录一，禁止其商业性国际贸易，严格限制其非商业性国际贸易；二是，将物种列入附录二，限制其国际贸易；三是由某缔约国将物种列入附录三，其他缔约国配合该缔约国限制对该物种进行国际贸易。

CITES文本对人工繁殖或人工培植的标本做了特别规定：允许在两种特殊控制方式下进行贸易，一是以商业性目的人工繁殖或者人工培植的附录一物种标本，均视为附录二物种标本，允许其商业性国际贸易；二是用人工繁殖证明书取代进出口许可证或证明书，允许以非商业性目的人工繁殖或人工培植的附录一物种标本或者以商业性和非商业性目的进出口人工繁殖或人工培植的附录二、三物种标本。（该书第70-71页）。

应该说，这样的解释，符合CITES文本的原意，辩护人在直接咨询CITES秘书处，得到了相同的回答。

CITES对人工饲养繁殖的附录一、二物种标本，是允许商业性进出口，其保护方式和级别，完全不同于附录一、二的野生动物，附录一、二的野生动物（包括人工饲养繁殖的附录一动物视为附录二野生动物），是凭许可证贸易，而且附录一的野生动物禁止商业性国际贸易，严格限制其非商业性国际贸易。附录二是限制其国际贸易。（附录三是由某缔约国将物种列入附录三，其他缔约国配合该缔约国限制对该物种的国际贸易）。

但很遗憾，我国最高法院的司法解释，从文字上看，是对人工驯养繁殖的附录一、二动物，和野生动物，是一概予以平等保护，未按CITES进行分级保护，且在国内也是限制交易，擅自交易均构成犯罪。

对比CITES和最高法院的司法解释，出现了几个明显矛盾之处。

表格：

“ 

2，最高法院的司法解释，超越了《野生动物保护法》的规定，导致我国司法对源于境外的野生动物的保护，高于CITES《公约》对缔约国的保护义务。僭越了全国人大的立法权力。

”

《人民法院组织法》第三十三条规定：

最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。

《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议 》第二条规定：

凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。

《立法法》第一百零四条规定：

最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定的情况，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

《立法法》第四十五条规定：

法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

我们查到，最高人民法院关于定立这个司法解释时，撰写人所写的情况说明，也提到了履行《公约》义务和林业部的规定：

我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》的成员国，有义务保证该公约的规定在我国境内得到执行。1993年4月，原林业部在《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》中决定，将《公约》附录一和附录二所列非原产于我国的所有野生动物，分别核准为国家一级和二级保护野生动物。最高院在制定司法解释时，也考虑了这些情况。《解释》对珍贵、濒危野生动物，增加了《公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。（最高人民法院祝二军《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》适用精解，见最高人民检察院法律政策研究室编《刑法司法解释及规范性文件适用精解》，中国人民公安大学出版社2012年1月第1版，第804页）

可见，司法解释的制定者明确知道林业部的规定，没有完全覆盖公约中的人工饲养繁殖部分。但我国的野生动物保护法，对野生动物做了规定，是授权林业部门进行确定名单，报国务院批准公布（国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。）

因此，最高法院是没有立法的权限，只能对审判中如何具体应用法律、法令，进行解释。在我国，只有全国人大常委会有解释法律的权利。最高法院只有司法解释的权利。而且，全国人大规定，最高法院的司法解释，必须向全国人大常委会进行备案。意味着，全国人大常委会有权对最高法院的司法解释，是否符合法律，进行审查。

显然，司法解释将人工驯养繁殖的CITES附录二动物物种，和野生的附录二动物物种保护层级一样，是和《公约》的分级保护相矛盾的。根据《公约》人工饲养繁殖可以商业性交易，只不过是需要行政部门证明，不需要许可证。 

《野生动物保护法》（2009年修订版）第十七条规定：

国家鼓励驯养繁殖野生动物。驯养繁殖国家重点保护野生动物的，应当持有许可证。许可证的管理办法由国务院野生动物行政主管部门制定。

可见，根据《公约》和案发时有效的《野生动物保护法》，都是对纯野生动物和人工驯养繁殖的物种区别对待。没有人工驯养繁殖证明，或者没有取得人工驯养繁殖许可证，应认定为行政违法行为，不是犯罪行为。

根据王铁崖先生的论述：

我国《宪法》没有规定条约必须经过转变才可以成为国内法。单从其他国内立法中可以看出，我国倾向于直接纳入的做法。《民事诉讼法》（1991）第238条规定，中华人民共和国缔结和参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是中华人民共和国声明保留的除外。（法律出版社王铁崖《国际法》页311）。

我国1989年3月1日起施行的《野生动物保护法》第四十条规定：

中华人民共和国缔结或者参加的与保护野生动物有关的国际条约与本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

该条文在2016年修订的野生动物保护法内被删除。本案因为案发时间在2017年1月1日之前，应该可以适用原来的野生动物保护法相关规定。

因此，按照《野生动物保护法》的规定，国际法是优于国内法。最高法院的司法解释，明显和国际公约相违背，应该以国际公约的保护方式为准。

另外，最高法院未经全国人大或法律授权，是否有权在国内法上超过国际公约的保护范围来进行司法保护，这是另外一个法律问题。我们的理解是，显然最高法院没有立法权，即越过全国人大，直接超公约标准进行司法保护。如果我国全国人大在《野生动物保护法》或《刑法》中，明确规定，我国对人工驯养繁殖的野生动物，采取超国际公约保护，这显然是可以的。但实际上并非如此。

最高法院解释的是刑法第三百四十一条的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，如前所说，2009年修订的《野生动物保护法》（即《解释》做出时有效的法律）第九条规定：

国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。

2016年修订后的《野生动物保护法》第十条规定：

国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护野生动物名录，由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定，并每五年根据评估情况确定对名录进行调整。国家重点保护野生动物名录报国务院批准公布。

因此，根据上述分析，我国最高法院并非解释国际公约，乃是解释国内立法，根据前述规定，野生动物名录是林业部报国务院批准进行公布。最高法院不但对国内立法进行解释，又和国际条约相冲突，也和国内立法相抵触，因此，对司法解释的解释，就应该严格符合国际公约，对人工驯养繁殖的附录二动物的保护，可以进行商业性的贸易，只是需要行政的管理。

最高法院关于司法解释的制定人撰文时，特别强调，对于人工驯养繁殖的野生动物的保护，是来自公约的国际义务，因此，司法解释和公约冲突，导致其解释法律抑或国际公约时，都失去了渊源。

我国香港地区，也是《濒危野生动植物种国际贸易公约》的适用地，其对人工驯养繁殖的附录二的野生动物的规定如下：

根据香港法例第586章《保护濒危动植物物种条例》，任何人管有属《条例》附录一物种，或野生来源的附录二物种活体做商业用途，须领有本署发出的管有许可证。商户若能证明附录二物种并非源自野生的活体（如圈养繁殖），则管有该物种无需申领管有许可证。（见香港渔农自然护理署文件。

据报道，我国台湾地区也是和香港的保护是一致的。

香港这个法例适用，是完全和CITES对辩护人的回函是一致的，也可以证明，我国最高法院的司法解释，是直接扩大了对人工驯养繁殖附录二动物的保护。辩护人当然不反对我国加入公约，但公约本身就是考虑了人和动物之间的平衡，极端保护动物，就会侵犯人的正常权利。我国最高法院的司法解释，破坏了公约这个平衡，因此，贵院在适用法律时，应该优先适用我国《野生动物保护法》的规定，以及野生动物保护法所指定林业部所作出的解释，适用最高法院的司法解释时，也应该结合我国法律、部门规章、我国加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》的规定，对司法解释进行限缩解释，认定本案所涉及的人工饲养繁殖的全部鹦鹉，不属于我国国家二级保护野生动物，以及《公约》附录二的保护动物。本案王鹏不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。从行政法的角度，王鹏至多是违反了行政法规的规定，但不构成犯罪。

国际公约保护的是源自境外的野生动物，我国是超公约保护了源自境外的野生动物，而其他签约国对人工驯养繁殖的源自我国的野生动物，其保护会低于我国，会出现这样的不平等情形，我国公民如果买卖人工驯养繁殖的源自境外的附录二动物，一定数量就会坐牢，而其他公约国，就对人工驯养繁殖的源自我国的附录二动物，却不用坐牢，两者都不违反《公约》，对我国国民不公平，属于“不平等条约”了。事实上，从我国法律来说，并不存在这样的矛盾，但司法解释看来，这样的矛盾是存在的。

“ 

3，司法解释将人工驯养繁殖（包括家养繁殖）的物种与野生物种严格同等对待，完全超出了《刑法》的文义，超出了一般社会公众的理解和认知，是远远超出《刑法》文义范围的扩大解释，是对被告人不利的类推适用，违反《刑法》罪行法定原则。

”

张明楷教授在阐述《刑法》罪刑法定原则时指出：

刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果……因此禁止不利于被告人的类推解释。（张明楷著：《刑法学》，法律出版社，2016年7月第5版，第51页）

对于扩大解释，张明楷教授还指出：

不合理的扩大解释，也可能侵犯国民的自由……违反罪行法定原则的扩大解释，实际上是类推解释。（前引书第41页）

人工驯养繁殖（尤其是家养繁殖）与野生明显是反义词。但本案的司法解释，却将《刑法》第三百四十一条规定的“野生动物”类推适用于人工驯养繁殖，完全超越了《刑法》文义的范围，是不利于被告人的类推解释，违反罪刑法定原则（即《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”）。

当然，辩护人强调根据《公约》和现行法律不应将《刑法》规定的野生动物类推适用于人工驯养繁殖，并不是说对人工驯养繁殖完全不保护，而是完全可以通过行政法、治安处罚等（也是相当严厉的，也可以起到社会预防的作用）保护，寻求人与自然、人权与动物福利的平衡，而不应在《刑法》无明文规定的情况下，进行类推，动用刑事手段，陷国民于司法解释的陷阱之中，别妻弃子，遭受牢狱之灾。

综上，本案王鹏涉案人工饲养繁殖的鹦鹉是不触犯我国刑法第三百四十一条的规定，不构成犯罪。

二、本案的扣押、辨认、送检、鉴定等程序严重违法，且无法补正，导致所送检的鹦鹉，无法证明系从谢田福及王鹏处查获扣押的鹦鹉，一审据以定案的鉴定报告，依法应不予采信，本案定罪证据严重不足。

“ 

（一）对于从谢田福处查获的鹦鹉,一审认定谢田福从王鹏处购买了2只人工变异的绿颊錐尾鹦鹉，证据不足。

”

因为一审判决查明称，从谢田福处查获的10只鹦鹉中包括其从王鹏处购买的2只绿颊錐尾鹦鹉人工变异种。因此，作为王鹏辩护人，我们也要就田福水族馆10只鹦鹉的勘验、提取、查封、扣押、送检等提出辩护意见。

本案从田福水族馆查获的鹦鹉，勘验、提取、搜查、扣押程序均违反法律和有关规定。送检的10只鹦鹉来源不明，已经被污染。因此，相关笔录、鉴定报告及提取的10只物证鹦鹉，不能作为定案的根据。辨认程序也违反法律的规定，且王鹏辨认结果和谢田福无法印证。因此，一审认定谢田福从王鹏处购买了2只人工变异的绿颊錐尾鹦鹉，证据不足。

1、对田福水族馆的现场勘验检查、物证提取程序违法。至今未补正，未做出合理解释，勘验检查笔录及勘验检查过程中所提取的物证鹦鹉，不能作为定案的根据。

鹦鹉要保护，人权也要保护。但像我国那样，超国际公约保护源自境外的人工驯养繁殖野生动物，以不惜关押诸多国民为代价，显然匪夷所思。本案王鹏并未明确知道，涉案鹦鹉受法律保护，家里也确幼子患严重的疾病。中国人饲养鹦鹉有着长久的传统，这个传统也是文化的一部分，加入国际公约，履行国际公约的义务，也具有正当性，两者之间，并未水火不容，事实上，公约附录二的人工饲养繁殖的动物，只要管理合理，饲养交易并不违背公约义务，完全可以成为人民喜闻乐见的文化传承。本案反映出的问题，应该成为推动我国走向更好的动态平衡，保护野生动物和保护人权之间的平衡，履行国际条约义务和保守本国文化之间的平衡。也更多地提醒我们，法律或者司法解释，其生命力，首先在于公平合理，其次，在于事先的广泛宣传，让人民群众知道明白，不知者不得为罪，每减少一个法律陷阱，就在司法文明上进一步。一个大国的点滴法律进步，都是以许多王鹏一样的家庭痛苦流泪为代价，结合许多法律人的努力、全社会有识之士的呐喊，凝聚合力，才有进步。谢谢。

上海大邦律师事务所

斯伟江

2017年11月6日