徐昕：“深圳鹦鹉案”二审律师辩护词（2017.11.6）

 刑辩参考

尊敬的审判长、审判员：

本案一审判决适用法律错误，认定事实错误，无罪辩护的理由充分。以刑法保护珍贵、濒危野生动物，确有必要，但关键在于“珍贵、濒危野生动物”如何认定。人工驯养繁殖的鹦鹉是《刑法》第341条所指的珍贵、濒危野生动物吗？王鹏涉嫌出售的品种，即人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉人工变异种，民间大量饲养和买卖，繁殖力极强，能认定为珍贵、濒危野生动物吗？《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]37号，下称《动物案件解释》）,将驯养繁殖的动物解释为野生动物，与《刑法》相抵触，这是一审判决违反常识的关键。野生就是野生，家养就是家养，两者区别，直接明确。动物保护相关法律规则存在明显漏洞，机械司法并不可取。保护野生动物不等于必须一并保护与野生动物同种的家养动物，司法如何做到不违反常识和人性？立法如何完善？如何更贴近人性和常识？个案推动法治，此案或是转机。也因此，深圳鹦鹉案的意义不仅在于王鹏的罪与非罪，更在于促进动物保护相关立法的完善。

一、一审判决适用法律错误，《动物案件解释》违反罪刑法定原则

（一）《动物案件解释》与《刑法》相抵触

《动物案件解释》第1条规定：刑法第341条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》（下称《名录》）的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（下称《公约》）附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

《刑法》规定本案的犯罪对象为“珍贵、濒危野生动物”，其含义是确定的，必须是珍贵、濒危、野生的动物，不能任意扩大此概念的内涵。《动物案件解释》将野生动物解释为包括驯养繁殖在内，此种扩大解释远远超出了刑法文本中“珍贵、濒危野生动物”的概念内涵，也远远超出了国民的预期，违反了罪刑法定原则。这是本案的关键问题，也是同类案件面临的共同问题。

野生动物，指非经人工饲养而生活于自然环境下的动物。驯养繁殖的动物，从生活环境、生存方式、繁育方式、与自然生态的关系等方面，都完全不同于野生动物。文义解释是法律解释的基础，无论立法解释、司法解释还是学理解释，都应当尊重文字本身的含义，在文义可能的范围内进行理解，不应随意超越，更不应过度扩大解释。而《动物案件解释》对“野生动物”的解释大大超越了刑法条文的文本含义和一般语义范围。在一般人看来，“驯养繁殖”是“野生动物”的反义词，或完全不同的概念。《动物案件解释》如此明显、过度、大规模地扩大解释，直接扩张了刑法条款的含义，与《刑法》本身相抵触，有违立法本意，超越立法，是无效的，不应适用。因此，一审判决适用《动物案件解释》第1条系适用法律错误。

倘若认为某些“驯养繁殖”的野生动物确有保护之必要，也应通过刑法修正案的方式进行明确规定。某些“驯养繁殖”的野生动物极为特殊，诸如大熊猫、华南虎、朱鹮等，这些野生动物物种的存续高度依赖人工驯养繁殖，数量极少，人工驯养繁殖的这类野生动物对环境、生态的重要性毫不亚于野外的野生动物，确有通过刑法保护之必要。

（二）一审判决违背《公约》的规定

《公约》恰恰确定了梯级保护、区别对待的规则。《公约》第7条第4款规定：“（四）附录一所列的某一动物物种的标本，系为了商业目的而由人工饲养繁殖的，或附录一所列的某一植物物种的标本，系为了商业目的，而由人工培植的，均应视为附录二内所列的物种标本。第5款规定：“（五）当出口国管理机构确认，某一动物物种的任一标本是由人工饲养繁殖的，或某一植物物种的标本是由人工培植的，或确认它们是此类动物或植物的一部分，或是它们的衍生物，该管理机构出具的关于上述情况的证明书可以代替按第三条、第四条或第五条的各项规定所要求的许可证或证明书。”这说明，公约对附录一所列的动物实行特别保护，为了商业目的而由人工饲养繁殖的，视为附录二内所列的物种进行保护；但附录二所列动物的驯养繁殖物种不具有保护的紧迫性，仅需要证明书即可，涉案鹦鹉正是人工驯养繁殖的附录二动物。因此，即使依照《公约》，涉案鹦鹉也不属于“珍贵、濒危野生动物”，此为一审判决适用法律错误的第二个表现。

《公约》由国际自然保育联盟（IUCN）领衔起草，1973年由各国签订，1975年正式生效，中国1980年加入公约。IUCN于1963年开始编制《世界自然保护联盟濒危物种红色名录》（下称《IUCN红色名录》），是全球动植物物种保护现状最全面的名录。根据数目下降速度、物种总数、地理分布、群族分散程度等准则，物种被分为9个级别：灭绝、野外灭绝、极危、濒危、易危、近危、无危、数据缺乏、未予评估。《IUCN红色名录》每4至8年重新评估一次，2016年名录将绿颊锥尾鹦鹉（学名：Pyrrhura molinae）评估为“无危”；在我们能查询到的资料中，绿颊锥尾鹦鹉一直被评为“无危”，包括1988、1994、2000、2004、2008、2009、2012年的评估。广泛分布和种类丰富的分类单元都属于该等级。上述绿颊锥尾鹦鹉指野生种群。可见，野生绿颊锥尾鹦鹉多年内连续数量丰富，分布广泛，濒危程度很低。野生种群尚且如此，人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉更谈不上濒危性。

（三）《动物案件解释》第1条须作限定解释

一审判决适用法律错误的表现之三：即使适用《动物案件解释》第1条，一审判决仍属于适用法律错误。因为该条款“驯养繁殖的上述物种”，应当解释为直接基于野生动物进行驯养繁殖而来的物种，而非对已经被驯养繁殖的物种再进行驯养繁殖而来的物种。倘若不作这样的限定解释，将会出现饲养鸡鸭猪狗牛都是该条款所指“驯养繁殖的上述物种”，因为目前家养的鸡鸭猪狗牛最早都是野生动物驯养繁殖而来，只不过可能经过了一万代，已无法律保护之必要。因此，《动物案件解释》第1条必须作限定解释。

本案涉案绿颊锥尾鹦鹉，并非直接驯养繁殖的野生绿颊锥尾鹦鹉，而是经过了多代繁殖，成为人工变异种，早已属于被驯化动物的再驯养繁殖。依据经验法则，一种动物要成为人工变异种，不可能只经历了几代，而很可能经历了很多很多代——究竟多少代需控方加以证明。因此，涉案的绿颊锥尾鹦鹉不能适用《动物案件解释》第1条，不应当扩大解释为野生动物。

（四）《动物案件解释》违反立法原则

《动物案件解释》不仅与《刑法》相抵触，也与《立法法》相抵触。《公约》的目的在于限制动植物的国际贸易，但并非禁止国际贸易，更非禁止国内贸易以及国内的动物驯养繁殖。因此，《公约》不可以直接适用于中国的司法裁判。《公约》附录一、二，经《动物案件解释》直接转化而适用于国内，违反立法原则。

绿颊锥尾鹦鹉被纳入刑法规制经历了如下过程：1989年《国家重点保护野生动物名录》发布，规定鹦鹉科（所有种）为国家二级保护动物。该名录系对原产中国的野生动物的汇编整理，绿颊锥尾鹦鹉原产南美洲，不属于保护范围。1993年4月14日，《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字〔1993〕48号）决定将《公约》附录一、附录二所列非原产中国的所有野生动物分别核准为国家一级和二级保护野生动物，绿颊锥尾鹦鹉开始被纳入中国行政法律的保护范围。2000年《动物案件解释》第1条又将《公约》附录一、附录二的野生动物纳入保护范围。

国际公约转化为国内法的适用，必须经过法定程序，即全国人大及其常委会通过立法的方式进行转化，其他机构无权直接将国际公约转化为国内法。林业部无权以通知的形式直接将国际公约转化为国内法，最高人民法院也无权通过司法解释直接将国际公约转化为国内法。而且，《动物案件解释》是刑事法律规范，属于《立法法》第8条第4项明确的法律保留事项，即“犯罪与刑罚”只能制定法律。最高人民法院以《动物案件解释》的方式，将公约附录一、二直接转化为刑法“珍贵、濒危野生动物”的具体规定，违反《立法法》之规定，侵犯了全国人大及其常委会的法定职权，对“珍贵、濒危野生动物”的过度扩大解释导致《刑法》第341条犯罪范围的扩大。

同时，《动物案件解释》以最高人民法院名义发布，但实际起草者为国家林业局，国家林业局懒政，不考虑国情，不进行统计分析调研，越权将《公约》附录一、二直接转化为国内法，不符合立法的科学性。法律是一种地方性知识，动物保护尤其具有地域性和特殊性，因此各国的动物保护通常都采取国内法的形式，如美国的Endangered Species Act, 采取列举的方式明确国内保护的动物。中国正在建设有中国特色的社会主义法治，更不宜不加变更地直接将《公约》转化为国内法，扩大犯罪的范围，多抓中国人，只为保护南美洲某种鹦鹉若干代的驯养繁殖人工变异种。

（五）过时的《动物案件解释》急需修订

事实上，《动物案件解释》已经明显过时，甚至已引起国家林业局和最高人民法院的高度重视。针对国家林业局森林公安局的请示，最高人民法院研究室作出《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研[2016]23号），明确指出：

由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性……彻底解决当前困境的办法，或者是尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作，将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去，同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来；或者是在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。

涉案的绿颊锥尾鹦鹉，正是数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的鹦鹉实际已无社会危害性。而且，最高人民法院研究室已经明确建议修订司法解释，定罪量刑“仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”，以避免出现王鹏案这样违反常识的案例。

二、查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性，无法确定是否与王鹏有关

一审判决认定事实不清，证据不足，主要表现：查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性，无法确定是否与王鹏有关；作为定案关键的鉴定意见，明显违法；王鹏涉嫌出售的2只鹦鹉不属于《刑法》所保护的“珍贵、濒危野生动物”，45只鹦鹉“待售”亦无事实依据。

以上任何一项，都将导致定罪证据不足。例如，鉴定意见称涉案绿颊锥尾鹦鹉为人工变异种，人工变异种不可能是“珍贵、濒危野生动物”；检方补充的深圳市野生动物救护中心曾志燎的笔录“将鹦鹉分类混养”，查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性。仅此两项证据，就足以判王鹏无罪。其中，同一性是一审判决致命的问题，斯伟江律师在质证时已经充分说明。

（一）从谢田福处查获的10只鹦鹉的勘验、提取、搜查、扣押、辨认、送检等程序严重违法，致使送检的10只鹦鹉来源不明，与作为物证的鹦鹉不具备同一性

1、现场勘验检查程序违法

公安机关对田福水族馆进行勘查时，本案尚未受理，勘验检查没有法律依据；《现场勘验笔录》中没有笔录人、制图人、照相人、见证人签字；且至今未补正，未作出合理解释。

《现场勘验笔录》对涉案提取的鹦鹉的原始状态、所在部位、形状、大小及相互之间的关系未拍照或视频记录，后续被分装转移也没有照片或视频记录过程。照片没有被收集、调取人谢田福签名盖章，是否与原物相符无法确定。

提取现场物证不符合规定。2016年5月10日《提取痕迹、物证登记表》中，提取人张海彬，但签字提取人为李庆松和朱鹏，该表格也没有谢田福签字，见证人南方身份无法确定，是否与案件没有关联无法确定。仅对鸟笼进行编号拍照，没有对鹦鹉进行编号拍照。此时所提取的活体鸟类，与田福水族馆的活体鸟是否同一，已无法确定。

2、搜查、扣押程序违法

本案搜查、扣押鹦鹉未拍照，仅有清单，《扣押清单》未对扣押鹦鹉进行编号，没有见证人、保管人签字。且现场勘验笔录、搜查笔录、提取痕迹、物证登记表、扣押清单之间存在诸多无法解释的疑问。第一，勘验检查时间和搜查、扣押时间不同。勘验检查是5月10日15:55-16:58，搜查时间是5月10日18:00-18:20，扣押清单所载扣押时间却为5月11日。第二，地点不同。勘验检查是在“水族馆门口发现有各种疑似国家重点保护动物‘鹦鹉’共计10只”；搜查笔录记载，是在“田福水族馆侧门外查获鹦鹉笼一个，鹦鹉若干”。第三，鸟笼数量不同。根据勘验检查笔录所附照片，10只鹦鹉，开始装在一个铁架子上的几个鸟笼里，后来被分装在6个鸟笼里；《搜查笔录》记载，鹦鹉笼一个，鹦鹉若干。

3、辨认程序违法

本案应当辨认鹦鹉实物，而非辨认鹦鹉照片；未及时辨认，补侦时才让王鹏辩认出售的6只鹦鹉；辨认没有混杂同类物品，也没有制作任何笔录；辨认的照片来源不合法，既不是勘验笔录所附照片，也不是鉴定报告所附照片。

谢田福两次对鹦鹉照片的辨认结果不一致：2016年5月10日辨认出3只从王鹏处买来；7月27日却辨认出6只从王鹏处买来。

谢田福与王鹏的辨认结果不一致。2016年10月10日，侦查人员让王鹏辨认6张鹦鹉照片，其中2张是田福水族馆勘验笔录所附照片，其余4张照片来源不合法，与谢田福辨认的照片不一致。王鹏辨认出其中2只小太阳鹦鹉是他卖给谢田福的，仅其中一只与谢田福辨认结果一致。王鹏称，他的鹦鹉都有脚环，但照片中的鹦鹉未见脚环；且时间太长，他无法准确辨认是否为他的鹦鹉，而只是认为外形相似。

4、送检程序违法，涉案鹦鹉再次被污染

2016年5月11日,森林分局曾将10只疑似太阳鹦鹉送至深圳野生动物救护中心。补充侦查卷一，深圳市公安局出具情况说明，称5月12日华南野生动物物种鉴定中心工作人员赴深圳对涉案鹦鹉进行物种鉴定。可见，涉案鹦鹉没有被送到鉴定中心鉴定，系鉴定人到涉案鹦鹉的存放地进行鉴定，而且案卷材料显示, 深圳野生动物救护中心有其他送检鹦鹉,且鹦鹉被送去后，分类混养，被鉴定的鹦鹉存在混淆的极大可能。

综上，田福水族馆提取的10只物证鹦鹉，与作为物证的鹦鹉不具备同一性，所谓谢田福从王鹏处购买的2只绿颊錐尾鹦鹉人工变异种，根本无法确定是否与王鹏有关。

（二）从王鹏家提取的45只鹦鹉，勘验、提取、搜查、扣押、辨认、送检等程序严重违法，与作为物证的鹦鹉不具备同一性，不能作为定案依据

1、勘验程序违法

《现场勘验笔录》所附照片未记录物证所在部位、形状、大小及其相互之间的关系，无法看到鹦鹉的详细数量、大小。现场照片没有注明与原件核对无异，未标注时间，也没有被调取人王鹏签字。提取物证是否与原物相符无法确定。提取现场物证不符合规定，未对涉案鹦鹉统一编号拍照，《提取痕迹、物证登记表》上也没有被调取人王鹏签字。

2、搜查、扣押程序违法

《搜查笔录》载明的见证人为徐博，但签字人为程楠锐，见证人徐博身份无法查明，而程楠锐是森林分局的工作人员，不符合见证人资格。《扣押清单》未对扣押鹦鹉进行编号拍照，也没有见证人、保管人签字。

3、辨认程序违法

本案应当辨认鹦鹉实物，而非辨认鹦鹉照片；辨认没有混杂同类物品，也没有制作任何笔录；所辨认照片的鸟笼数量与搜查、扣押时不符，由25个变成24个，鹦鹉数量相同，但鸟笼数量不同，说明这些鹦鹉在扣押后、辨认前被重新分配过。这些鹦鹉是否还是王鹏的45只鹦鹉已无法确定。

4、送检程序违法，涉案鹦鹉再次被污染

2016年5月18日，森林分局将45只鹦鹉送入深圳野生动物救护中心, 5月19日该45只鹦鹉不知由何人、何时移交给华南野生动物物种鉴定中心，没有任何书面移交、移送记录，鉴定意见仅记载“深圳市公安局森林分局于2016年5月19日送检其在广东省深圳市宝安区石岩街道麻布新村自力大道1号301房查获的疑似鸟类活体动物45只”，该鹦鹉从何处移交而来并不清楚，是否移交也不清楚，是否仍然是鉴定人到深圳野生动物救护中心进行鉴定也不清楚。且案卷材料显示, 深圳野生动物救护中心有其他送检鹦鹉,存在混淆的极大可能。

综上，从王鹏家提取的45只鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具有同一性，物证鹦鹉是否属于王鹏无法确定。且王鹏多次提到，自己的鹦鹉都有脚环，但提取的物证鹦鹉，并没有带有脚环的记录。可见，涉案两只绿颊锥尾鹦鹉并非王鹏卖给谢田福的那两只，从王鹏家提取的45只鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具有同一性。本案事实不清，证据不足，无法定罪。

三、作为定案关键的鉴定意见，明显违法，不能采信

本案鉴定意见存在严重违法：鉴定机构、鉴定人没有鉴定资质；涉案鹦鹉至少三次被污染，来源不明；没有检验过程；鉴定方法不科学。整个鉴定意见，就是将送检鹦鹉的外形特征进行描述，没有任何依据即得出鹦鹉的种类。如此毫不负责的鉴定意见，任何人通过查阅资料，甚至简单地利用百度等搜索引擎，都可以得出这样一份所谓的鉴定意见，毫不需要专业性。这种不具备专业性的鉴定意见，没有证据能力。

（一）华南野生动物物种鉴定中心不具司法鉴定资质

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第3条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门