“非法吸收公众存款罪”的辩护观点与企业融资风险防控

一、“非法吸收公众存款罪”无罪辩护主要观点

1、一般民间借贷纠纷还是刑事犯罪

首先，认定构成非法吸收公众存款罪的基本法律关系必须是借贷关系。“非法吸收公众存款罪”侵害的客体是国家的金融管理秩序，该罪所针对的对象是社会公众的“存款”，也就是说集资人与行为人之间的基本法律关系应当是借贷关系，集资人支付资金的真实性质必须是存款，必须用于借贷。换言之，如果双方存其他法律关系，如行为人与集资人之间商定共同出资合伙做生意，最终由于行为人经营不善而导致资金链断裂，该种行为就属于一般的民间借贷，而不应认定构成非法吸收公众存款罪。

2、行为人是否是向“社会不特定对象”宣传并吸收存款

行为人如果只是向特定的人进行借款，无论借款数额多少，集资人有多少都不应当认定构成“非法吸收公众存款罪”。如：笔者曾办理过一起郭某涉嫌非法吸收公众存款案，2014年3月，郭某成立公司以开发煤矿为主要经营业务，同年5月以开发煤矿需要资金周转并以高额利息为名向其亲朋好友二十余人借款共计人民币二千余万元，其间郭某按期支付利息，后因经营不善资金链断裂，郭某最终被公安机关以“非法吸收公众存款罪”提请检察机关批准逮捕，经过审查发现郭某所有借款都是一对一的借款，而且所借款的对象都是特定的，尽管郭某未经批准吸收资金二千余万，公开宣传并承诺还本付息，但就是因为其所借款的对象是特定的，最终因其不符合“非法吸收公众存款罪”中向“社会不特定对象”宣传而未被检察机关批准逮捕。

但如果行为人先向特定对象借款，而后特定被借款的对象又向其他不特定对象宣传并非法吸收存款的，则应看行为人主观上是否明知其特定的被借款对象向社会不特定对象宣传而吸收存款，从而决定是否构成共同犯罪，否则行为人不构成犯罪。

3、单位犯罪还是个人犯罪

司法实践中行为人为非法吸收存款，往往先成立公司或独立法人实体，从而博得投资人的信任，再以公司或法人名义大肆对外对其从事某个项目进行宣传从而达到其大量吸收公众存款的目的。

对于“非法吸收公众存款罪”规定单位犯罪的立案标准是非法吸收公众存款数额达到100万元，而个人构成“非法吸收公众存款罪”犯罪数额是20万。对于集资数额不满100万元的涉嫌非吸类案件中，是单位犯罪还是个人犯罪就决定了行为人是否构成犯罪的关键。另外，单位犯罪还是个人犯罪在犯罪数额的认定上对最后量刑也具有决定性的意义。因此，单位犯罪还是个人犯罪就成为很多“非法吸收公众存款罪”案件的辩护重点。

众所周知，“以单位名义实施的犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。对于单位犯罪的，只追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。”如果行为人成立公司的目的就是为了非法吸收存款，并且大多数存款都是以公司名义吸收，应该认定为个人犯罪。如果在公司成立并且有实际经营业务后，非法吸收存款只是其中之一时，就应当考虑定单位犯罪，只追究其主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。例如：某家公司一直有自己的经营业务，仅仅是由于资金短缺由某业务员对外向不特定对象非法吸收公众存款，该业务员在对外宣传时也是以其公司的名义，所吸收款项也确实用于公司实际经营业务上，就应当认定为单位犯罪，只追究该公司主管人员和直接责任人员的刑事责任，该业务员无罪。

另外，如果办案机关已经认定了单位犯罪的情况下，对于何为主管人员和直接责任人的认定上，往往也会产生分歧。例如：笔者曾经办理过的“舜地房地产集团涉嫌非法吸收公众存款”案中，公司的组织架构中存在董事长→总经理→区域主管→店长→集资业务员的层层负责的五级非法集资网络体系。对此案中如何认定主管人员和其他直接责任人员就决定追究刑事责任要到哪一级人员的问题。比如本案中的区域主管是否为主管和直接责任人员？应当具体情况具体分析。如果要追究其刑事责任要看其主观上是否明知公司主管人员实施非法吸收公众存款犯罪，客观上是否亲自实施并负责非法向不特定对象宣传且在单位犯罪过程中起重要作用，负主要责任，同时对外吸收存款时是以单位名义，吸收的全部资金也归单位所有。

如果有证据证明该公司某区域主管明知公司董事长和总经理有实施非法吸收公众存款的犯罪行为且积极参与，对其所负责的区域负直接责任，对整个公司犯罪起重要作用的则对该区域主管应认定为直接责任人员。同时，在区域主管主观不明知的情况下，虽然客观上有非法吸收公众存款的行为，也不应认定为非法吸收公众存款罪。所以在认定行为人是否是单位直接责任人时，除了查证其对单位犯罪负主要责任外还要遵循主客观相一致的原则来综合认定。

二、“非法吸收公众存款罪”罪轻辩护主要观点

1、犯罪数额认定存在异议

司法实践中，对于非法吸收公众存款罪的罪轻辩护观点主要从犯罪数额认定上入手找辩点。非吸类案件往往涉及集资人众多，侦查阶段经常存在取证也不够完整、犯罪事实中犯罪数额认定上存在错误等问题。“非法吸收公众存款罪”的犯罪数额应当以行为人所吸收的资金全额来计算。所谓的资金全额应当是指行为人实际从投资人手中所吸收的资金总额，不应包括先前返利的金额，也不应包括将利息再次直接转作本金而继续投资的部分。

司法实践中，检察机关的起诉书对于“非法吸收公众存款罪”的犯罪数额认定往往依据审计报告的审计结果来确定。因此对审计报告的质证对于辩护律师的罪轻辩护就起到了关键的作用。一方面要审查作出审查报告的会计师事务所是否具有鉴定主体资格，该会计师事务所等审计机构是否列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》之中。而对于不具有鉴定主体资格的会计师事务所所作出的审计报告，可申请从新鉴定或申请启动“非法证据排除规则”程序，对该类审计报告不能作为证据使用，从而直接打破控方证据链。

另一方面，审查报告结果所依据的集资人投资额数额往往也不具有客观性，比如：很多集资人实际投资额由于将利息提前从集资款中扣除，导致集资人报案的金额与实际投资额也不一致，甚至数额相差很大。甚至有些集资人会虚报或夸大实际投资金额。而如果公安机关在犯罪嫌疑人处也没有提取原始帐目的情况下，会计师事务所仅依据集资人的报案记录最终出具的审计报告数额往往比实际投资额多出很多，审计报告认定犯罪数额的客观性就值得质疑。

2、非法吸收公众存款的实际用途决定对行为人的量刑

《最高人民法院关于审查非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，同时能够及时清退其所吸收的资金，则可以免予刑事处罚；其中情节显著轻微的，不作为犯罪处理。因此依据本条，如果企业或个人客观上的行为虽然构成非法吸收公众存款罪，但其所吸收的存款确实用于正常的生产经营活动，如果企业或个人有意愿、有能力退还借款时，应当建议法院免予刑事处罚。而如果企业或个人有意愿退还借款，但暂时还没有能力，辩护律师可以通过要求犯罪嫌疑人（被告人）退还部分集资款或与集资人签定在一定期限内保证退还集资人全部集资款的“还款协议”来说服大多数集资人不再上访告状，从而与集资人在形式上达成和解协议后，再申请办案机关对嫌疑人办理取保候审或在审判阶段对行为人减轻罪责，进行辩诉交易，从而达到有效辩护的目的。

三、企业融资刑事法律风险的防控

当前社会企业融资难是多年的顽疾，一些企业为了解决这一问题就在其内部或社会上融资，吸纳社会闲散资金为已所用。虽然一定程度上解决了资金问题，盘活了企业。另一面，很多企业家却因分不清一般的民间借贷行为和“非法吸收公众存款罪”之间的界限而被追究刑事责任。因此如何防控企业融资过程中的刑事法律风险就显得尤为重要。

一方面可由专业律师对其进行普法教育，让企业家明白刑法上对“非法吸收公众存款罪”界定的四个条件：

1、未经批准吸收资金。根据我国的金融法律法规，只有商业银行以及城乡信用合作社等非银行金融机构才可以经营吸收公众存款的业务，其他的机构，例如：证券公司、证券交易所，保险公司等均无权从事吸收存款业务。2、向社会公开宣传。例如：通过媒体、推介会、散发传单等形式，以某投资项目高额回报为诱饵向社会公开宣传等形式。3、承诺高额利息并还本付息。4、向社会公众及社会不特定对象吸收资金。这也是非吸犯罪和一般民间借贷的很重要的区别。如果对非吸的对象认识且特定，那就不能够成本罪，例如：某人为开公司向其亲友借高利贷的行为，就不能构成本罪，而是一般的民间借贷行为。因为其借款的对象是具体而且特定的。另外，还要满足该罪的立案标准：个人非法吸收公众存款20万元以上或30户以上，单位非法吸收公众存款100万元以上或150户以上便可构成此罪。

另一方面如果企业家发现自己融资过程中符合以上四点，可能已经涉嫌“非法吸收公众存款罪”时，如何尽快“解套”。笔者提出以下建议：

1、对于已经涉嫌非法集资的企业，应首先停止非法吸收存款活动；其次，在不影响企业正常生产经营的前提下，按期按比例退还部分集资款，或约定延展一定的还款期，与集资人签定还款协议，并进一步做好保密活动，避免集资人群体讨债上访情形的发生。

2、解决企业融资难问题还可以通过P2P平台等网络借贷平台的形式，或申请小额贷款公司贷款，一定程度上能够缓解企业资金周转困难。

四、非法吸收公众存款犯罪中集资人维权的解决方案

司法实践中“非法吸收公众存款罪”中的集资人一般数量宠大，投资金额臣大，借款人一旦被司法机关立案侦查，因该罪侵害的客体是国家的金融管理秩序，对集资人的权益保护往往不是司法机关办案的重点，集资人既不能提起附带民事诉讼，也不能对借款人的财产进行私利救济，因此集资人维权难问题就成为常态。

一方面众多集资人急需聘请专业律师维护其合法权益，但实践中也有可能委托律师的集资人支付律师费后和没有委托律师的集资人最后一起按比例划分借款人被查封、扣押的集资款的情况发生，而导致集资人不愿意再花钱聘请专业律师。另一方面，考虑到借款人最后被扣押的款物有限以及执行起来困难重重等问题，导致很多律师宁愿被委托作犯罪嫌疑人的辩护律师，也不愿意担任集资人的诉讼代理人。

有句著名法律格言：“权利可以行使，也可以放弃”。如果集资人不申请权利，不报案，则其合法权益将不被法律保护，所以聘请专业律师为集资人追讨欠款应当是集资人维护其合法权益的不二图径。集资人可以共同聘请一到两名专业律师进行集团诉讼，一方面有专业律师为其提供法律服务，另一方面也避免了群体上访事件发生的可能性。同时律师应当建议在众多集资人中选出集资人代表一至两人，待集资人代表与所有集资人达成一致意见后，直接由集资人代表与律师商谈，律师费用可由集资人代表与集资人商定共同按比例支付。这样一来律师费用就会在众多集资人中分摊，而避免了集资人因律师费用问题再次引起的纠纷。

综上所述，律师在针对非吸类犯罪中，不但可以作为犯罪嫌疑人（被告人）的辩护人为其进行辩护工作，同时还可以接受众多集资人的委托作为诉讼代理人为其合法权益进行维权，另一方面还可以通过给企业家上课等多种形式对可能已经涉嫌非吸类犯罪或即将触碰“犯罪红线”的企业家进行法治宣传教育，告知尽早其悬崖勒马，从而拓宽律师的案源。因此律师行业在当前非吸类犯罪高发期可以大有作为。