“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效
“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效  本案为河北高院与北京高院就管辖事宜协商未果,报请最高人民法院指定管辖的案例,为统一金融借款纠纷类案件管辖问题提供了指引。 基本案情:1、原告出借人住所地在湖北武昌,被告借款人的住所地在河北赵县。2、双方签订的《个人消费贷款合同》约定,合同签订地为北京市西城区人民法院。3、原告向北京互联网法院起诉,要求被告偿还借款、利息、罚息、违约金、律师费等。 裁判观点:与本案争议没有实际联系的情况下,案涉协议管辖条款无效。本类金融借款合同纠纷,最高院统一裁判尺度、服务金融监管,认为由接收货币一方所在地法院管辖为宜。防止大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序。 中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2023)最高法民辖26号原告:湖北消费金融股份有限公司,住所地湖北省武汉市武昌区中北路9号长城汇T1写字楼37层。法定代表人:周楠,该公司董事长。被告:秦晓强,男,1978年10月16日出生,汉族,住河北省石家庄市赵县高村乡西江村正通南街6号。被告:北京德利中天资产管理有限公司,住所地北京市朝阳区雅成二里20号楼2层201。法定代表人:蔡璐璐。被告:蔡璐璐,女,1986年5月31日出生,汉族,住浙江省平阳县水头镇灯笼巷48号。原告湖北消费金融股份有限公司(以下简称湖北消费金融公司)与被告秦晓强、北京德利中天资产管理有限公司(以下简称德利中天公司)、蔡璐璐金融借款合同纠纷一案,北京互联网法院于2020年10月9日立案。湖北消费金融公司诉称:2016年11月,湖北消费金融公司与德利中天公司签订了《个人贷款担保业务合作协议书》及《补充协议》,约定德利中天公司为向湖北消费金融公司贷款的个人贷款客户提供不可撤销连带责任保证。与此同时,德利中天公司的法定代表人蔡璐璐向湖北消费金融公司出具《个人无限连带责任承诺函》,承诺为德利中天公司的该项担保提供反担保。另外,德利中天公司为一人有限责任公司,蔡璐璐为德利中天公司的股东,因此,蔡璐璐应对德利中天公司的债务承担连带责任。2018年1月30日,湖北消费金融公司与德利中天公司推荐的客户被告秦晓强签订《个人消费贷款合同》发放贷款,但自2019年3月11日开始,秦晓强停止还款,其行为已构成严重违约。故提起本案诉讼,请求判令被告秦晓强偿还截至2019年12月25日欠付的贷款本金及利息、罚息、违约金共计99491.11元,判令德利中天公司对前述债务承提连带保证责任,蔡璐璐对德利中天公司的债务承担连带保证责任,并判令三被告承担律师费1000元等。北京互联网法院经审查认为,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与借款人秦晓强签订的合同约定,因履行合同发生的争议,应协商解决,协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院提起诉讼。根据湖北消费金融公司的诉讼请求及事实理由,结合本案现有事实,湖北消费金融公司未能充分举证证明本案所涉消费贷款合同实际签订地在北京市西城区,同时,合同载明的签订地北京市西城区并非双方当事人住所地等与争议有实际联系的地点,故《个人消费贷款合同》约定的管辖条款无效,北京互联网法院对本案不具有管辖权,遂作出(2020)京0491民初30575号之一裁定,将本案移送河北省赵县人民法院处理。河北省赵县人民法院认为移送不当,遂层报河北省高级人民法院。河北省高级人民法院经审查认为,本案为出借人一并起诉借款人、担保人的借款合同纠纷,应当根据主合同确定案件管辖。因湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。案涉主合同中的协议管辖条款合法有效,在确定本案管辖法院时应当加以适用,北京互联网法院以合同实际签订地不在北京市以及北京市西城区非与争议有实际联系地点为由,裁定将案件移送河北省赵县人民法院,没有法律依据。经与北京市高级人民法院协商未果,报请本院指定管辖。本院认为,本案系金融借款合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。但是,湖北消费金融公司未提供证据材料用以证明案涉合同的实际签订地在北京市西城区,同时,湖北消费金融公司住所地在湖北省武汉市武昌区,借款人秦晓强的住所地在河北省赵县,均不在北京市西城区,北京市西城区与本案争议没有实际联系。此类小额金融借款合同纠纷,出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定,存在着面广量大的情形,虽然协议选择北京市西城区人民法院管辖,系双方当事人在案涉合同中进行的明确约定,但是,在无证据材料可以用以证明北京市西城区与本案争议有实际联系的情况下,就此认定北京互联网法院是本案的管辖法院,势必造成大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序,故案涉协议管辖条款无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中,争议标的为给付货币,接收货币一方湖北消费金融公司所在地的武汉市武昌区人民法院,作为合同履行地人民法院,和秦晓强住所地赵县人民法院,对本案均有管辖权。本案系金融借款合同纠纷,出借方一方住所地位于武汉市武昌区,与本案情形类似的借款方众多且住所地分散,为统一裁判尺度、服务金融监管,本案由武汉市武昌区人民法院管辖为宜。综上,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十条、第四十一条规定,裁定如下:一、撤销北京互联网法院(2020)京0491民初30575号之一民事裁定;二、本案由湖北省武汉市武昌区人民法院审理。本裁定一经作出即发生法律效力。审判长  李盛烨审判员  贾亚奇审判员  张寒松二〇二三年三月八日书记员  邢丽娟我是温州崔波律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。来源:如有侵权,通知立即删除,联系崔律师13738778655 【版权声明】凡本网站注明"来源”或“转自”的文章,版权归原作者及原出处所有,仅供大家学习参考,若来源标注错误或侵犯到您的权利,烦请告知,我们将立即删除! 
申请法院强制执行过期了,可以申请执行?
申请法院强制执行过期了,可以申请执行? 法眼帝国 2024-03-11 11:38 广东 什么?申请执行生效法律文书,也可能“过期”?是的,你没看错。根据民事诉讼法的规定,申请执行的期间为二年。问题来了,申请执行时效如何起算,什么情况下会中止、中断,超过申请执行时效会产生什么法律后果?本文以案说法,详解相关法律规定。 案 情 简 介:原告小林因房屋买卖合同纠纷将被告小黄、第三人小张诉至法院,后经法院调解达成一致,法院出具调解书,确认小林和小黄之间的房屋买卖合同解除,小黄退还小林购房款及利息220万元,分期支付,最后一期于2016年12月31日之前付清。由于小黄未履行还款义务,小林于2020年11月16日向法院申请执行。执行过程中,小黄向法院提出执行异议,认为小林提出的执行申请已经超过了二年的执行时效期间,请求法院不予执行小林申请的执行案件。 异议审查过程中,为证明存在申请执行时效中断的情形,小林提交了小张出具的还款计划、小张工商银行存折、其与小张的微信聊天截图等。小黄对小林提交的上述证据表示不知情,认为小林从未向其本人主张过债权。 法 院 审 理 :法院经审查认为,本案生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林向法院申请执行的时间为2020年11月16日,已经超出了申请执行时效期间。小林为证明本案存在申请执行时效中断的情形,向法院提交了第三人小张出具的还款计划以及其与小张的微信截图等证据。但小黄不认可上述证据的证明目的,表示小林从未向其本人主张过债权,小张亦从未向其转达过小林要求其履行还款义务的意思表示。 法院认为,本案执行依据确立的债权人为小林,债务人为小黄。小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,均不属于申请执行时效中止、中断的事由。故小黄提出的异议,于法有据,应予支持,裁定不予执行小林申请的执行案件。 裁定作出后,小林不服,向中级法院提出复议申请。中级法院经审查裁定驳回小林提出的复议申请,维持一审执行裁定。 法 官 说 法  1.申请执行时效的期限及起算 许多人对诉讼时效的概念较为熟悉,却不清楚申请执行时效的规定。申请执行时效与诉讼时效的功能类似,即让怠于行使权利的权利人在某种程度上丧失请求利益,促使其及时行使权利。根据民事诉讼法第二百四十六条第一款的规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述案例中,生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林在将近四年后才向法院申请执行,已经超过了法律规定的申请执行时效。小林未能提供证据证明存在申请执行时效中止、中断的情形,故法院最终裁定对其申请执行案件不予执行。 除了解申请执行时效的期限外,也应了解申请执行时效是如何起算的。根据民事诉讼法第二百四十六条第二款的规定,申请执行的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十一条,生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。上述案例中,生效法律文书确定小黄具有分期履行的义务,申请执行的期间即从最后一期履行期限届满之日起计算。 2.申请执行时效中止、中断的情形 申请执行时效并非是固定不变的,如果存在法定情形,可能会发生中止、中断。 申请执行时效中止是时效的“暂停”,申请执行时效待中止时效原因消除后继续计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条,在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算。根据民法典第一百九十四条,“其他障碍”一般指:(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制;(4)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 如发生法定事由,申请执行时效会中断,中断后时效重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十条,申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条第一款规定,一方当事人申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、提起代位权诉讼、转让债权、在另案中主张抵销等情形,人民法院应当认定其与申请执行具有同等的中断申请执行时效的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条,义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法典第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”。 在上述案例中,小林认为其向第三人小张提出履行要求,且小张向小林出具了还款计划,应产生申请执行时效中断的效果。但是法院经审查认为,生效法律文书确立的债权人为小林,债务人为小黄,小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,不属于申请执行时效中止、中断的法定事由,故并未认定申请执行时效中断。 在实际中,下列情形可被认定为“当事人一方提出履行要求”:(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 3.超过申请执行时效期间如何处理 如果申请执行时已经超过了二年申请执行时效,法院还会受理立案申请吗? 是的。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条:“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。”被执行人未对申请执行时效提出异议的,人民法院不应对申请执行时效问题进行释明及主动适用申请执行时效的规定裁定终结执行程序。如果被执行人认为申请执行人已经超过申请执行时效,可向法院提出异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条规定:“被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。”  通过上述案例,法官在此提示:第一,申请执行有时效,行使权利要及时。法律不保护躺在权利上睡觉的人,申请执行的期间为二年。法律文书生效后,权利人应当及时向义务人主张权利,要求对方履行法律文书确定的义务。如对方拒绝履行的,可及时向人民法院申请强制执行,保障自己的实体权利得以落实。勿因怠于行使权利,承受不予执行的不利后果。 第二,权利人提出履行要求应留痕。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上文已经列举申请执行时效的中止、中断的情形以及可视为“提出履行要求”的情形,权利人在向义务人主张权利时,切记保留提出主张的证据材料,如相关书面沟通的文书、邮寄材料的单据、短信或微信的沟通记录等,如日后发生争议,可举证证明存在申请执行时效中止、中断的情形。 第三,被执行人如有异议可提出。根据相关法律规定,法院不主动对申请执行时效问题进行释明。如作为被执行人,认为申请执行人的申请已经超过申请执行时效的,可通过执行异议程序提出异议,由法院进行审查认定。但需要注意的是,被执行人作出同意履行义务的意思表示后,又以超过申请执行时效为由提出异议的,人民法院不予支持。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求返还的,人民法院不予支持。(文中人物均系化名)来源 | 北京海淀法院崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场 
崔波律师
  北京大学法学学士学位,曾在北京市雄志律师事务所、北京市安迪律师事务所执业,现执业于浙江光正大律师事务所,温州律师协会会员,温州黑龙江商会法律顾问,温州律师协会刑事专业委员会委员,温州市法律援助中心人才库成员,温州刑事辩护律师网创办者,温州胜诉律师网首席律师,中国法院网特约答疑律师,资深刑辩律师,为天平法律网、中顾网特邀律师,中国律师维权网、出庭大律师网、中国大律师网、找法网、华律网、中国法院网注册会员律师、广电集团市民监督团成员等。崔律师,男,1979年出生, 2004年毕业于北京大学法学专业,资深的、学者型的辩护律师,具有深厚扎实的理论基础,又有丰富的实践经验,积极与国内外刑法精英人士和专家展开交流与合作。执业以来承办了大量具有社会影响力的大案要案,不求办理案件数量,只追求案件质量,不仅仅运用法律娴熟,且能够准确把握司法等机关脉搏,整体筹划案件,从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。 业务领域主要集中在刑事辩护与代理方面,特别对贪污受贿、职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪的构成、分界等刑法理论及实践运用有深入研究,熟悉贪污受贿、税务等经济犯罪、诈骗、毒品、盗窃、开设赌场、聚众斗殴、伤害等一审、上诉、再审刑事案件的辩护,善于处理重大疑难复杂刑事案件。依托多年积累的资源和经验,根据具体案件实际情况,在取保候审、减刑假释等方面可为当事人提供帮助或提出有效建议。此外,为刑事案件被害人提供法律帮助,代为控诉犯罪,提起刑事附带民事诉讼等。  执业风格务实沉稳,敬业勤勉,处世诚信,仗义执言。讲求“从细微处显智慧,于平和中见力量”。崔波律师愿与每一个爱好和平,尊崇公平、正义的人一起守望中国法治的田野。业务专长:刑事辩护、商贸合同、经济诉讼与仲裁、行政诉讼等。 近期代理部分刑事、行政案件:1、沈某某虚开增值税发票案。2、某诊所诉青岛卫生局行政诉讼纠纷案。3、吴某某诈骗案。4、陈某某非法吸收公共存款案。5、田某某盗窃案。6、平阳应孝都、应孔修等33名被告涉黑案。7、刘某某、冯某某、张某某等开设赌场罪案。8、李某、杨某、康某、刘某寻衅滋事案。9、唐某某非法行医罪再审案。10、刘某某贩卖毒品罪案。11、王某某等抢劫罪案。12、胡某某受贿罪案。崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)电 话:0577-56891918  传真:0577-88319477地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层 Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn  http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场公交线路:乘坐21路27路48路51路62路64路68路78路 到 交行广场 下车步行213米            乘坐15路29路32路7路 到 龙沈花园 下车步行269米            乘坐25路 到 交行广场(划龙桥) 下车步行322米            乘坐17路 到 温迪锦圆 下车步行362米            乘坐78路 到 华夏银行 下车步行493米            乘坐以上公交车,可到我所办公地点“新益大厦”。如果通过上述方式仍然无法找到,客户可以随时电话咨询行车路线。图示如下:    
经典案例
集资诈骗案有效辩护?——谈涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款罪一案的辩护思路

集资诈骗案有效辩护?——谈涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款罪一案的辩护思路

广强律师事务所诈骗犯罪研究与辩护中心主任    肖文彬律师

 

三、关于“e租宝”案有效辩护的基本思路

(一)案情回顾

据相关媒体报道,从2014年7月“e租宝”上线至2015年2月被查封,“钰诚系”相关嫌疑人以高额利息为诱饵,收购、注册了大量空壳公司、虚构融资租赁项目,持续采用借新还旧、自我担保等方式大量非法吸收公众资金,累计交易发生额达700多亿元。警方初步查明,“e租宝”实际吸收资金500余亿元,涉及投资人约90万名。2016年4月27日的处置非法集资部际联系会议通报e租宝案进展,涉案资金超700亿元,其中约有15亿元被实际控制人丁宁用于赠予妻子、情人、员工及个人挥霍。

(二)常规辩护思路

1.首先,要搜集全关于集资诈骗罪的所有法律法规、司法解释。与集资诈骗有关的法律法规、司法解释有:《中华人民共和国刑法》第192条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》、《最高人民法院印发关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见的通知》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》、《最高法关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》、《最高人民法院关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。

2.常规辩护思路

(1)主观目的之辩

无论是从被告人不构成犯罪的无罪辩护角度,还是从被告人仅构成轻罪的非法吸收公众存款罪的角度出发,被告人不具有非法占有的目的,均系办理集资诈骗案件中辩护律师应首要考虑的问题。

实务中,对于涉案数额千万甚至上亿的案件,不能因为数额巨大和众多被害人所带来的压力,更不能因为资金链断裂无法归还的结果便一概认定被告人构成集资诈骗罪。在考虑是否具有非法占有的目的时,要根据被告人在获得集资款后款项的用途,以及被告人自身是否有对相关单位、项目进行投资、有没有可期待的履行能力、资金链断裂是否基于合理的商业风险因素等多方面考虑。现阶段,存在需要新兴产业的投资,如支付宝、微信的移动支付平台以及 “巴铁”,对于此类具有创新性、突破性的产业,更应该重点注意其能否实现以及实现后所带来的效益,不能因为产业较为先进,无法被现阶段社会普遍接受,而认定被告人有虚构事实的情况,并以此认定其具有非法占有的目的。而且集资诈骗罪中判断行为人主观上是否具有“非法占有目的”应当以经过质证辩论后查证属实的客观事实为依据,所谓查证属实是指综合全案证据材料而非部分证据材料得出的结论,并且允许被告人作出合理的解释来排除非法占有之目的。另外,要注意区分“非法占有”和“非法使用”来排除非法占有之目的。前者是行为人主观上想据为己有,不具备归还的意图;后者则是行为人只是暂时使用,有归还的意图。

(2)客观行为之辩

集资诈骗罪的客观行为必须满足四大条件:第一是以非法占有为目的;第二是使用诈骗方法;第三是非法集资;第四是数额较大以上。根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,集资诈骗罪的行为表现与非法吸收公众存款罪的行为表现基本一致,集资诈骗罪的行为也必须符合非法性、公开性、利诱性、社会性四大特征,缺一不可。在客观行为上,集资诈骗与非法吸收公众存款罪的最根本区别仅在于行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。因此,如果在案的证据材料证实行为人的行为不符合集资诈骗四大特征的某一个或某几个特征的,则不构成此罪。另外,辩护律师要特别重视该司法解释的“但书”规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。由于“法有限,情无穷”,如何认定“针对特定对象”,在司法适用中往往存在很大的争议,有争议就有辩点,辩护律师一定要结合相关事实、证据材料据理力争、自圆其说。

(3)证据不足之辩

根据《刑事诉讼法》第五十三条:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”的规定,证据确实、充分应当满足以上三个条件,而且最终要以排除一切合理怀疑的标准来检验定罪量刑的证据是否确实、充分。具体可从以下几个方面进行集资诈骗证据不足的无罪辩护

A.从鉴定意见入手,进行证据不足的无罪辩护

在司法实务中,关于涉案金额方面的《审计报告》、《计核报告》等形式存在的鉴定意见,往往是集资诈骗罪的关键证据。由于集资诈骗罪必然会涉及数额审计方面的问题,因此针对此方面问题的鉴定意见,系还原案件事实情况的关键。因为此类鉴定意见主要涉及涉案单位、个人资金的流向情况,涉案项目的投入情况,被害人资金的处理情况等等,其中的复杂性、材料众多的特性决定了该鉴定意见需由专业的、具备资质的单位进行分析。因此,一份鉴定意见能否站得住脚,成为案件能否定罪量刑的关键因素。

在实务中,辩护律师应就鉴定意见进行分析,通过该意见制作过程中的委托单位、鉴定单位、鉴定方法、过程、材料等各方,形成辩护律师的质证意见,再根据实际情况,提出该鉴定意见是否具备证据资格、是否具备证据的“三性”、证明力大小等方面的辩护观点。根据笔者的经验,一般情况下鉴定意见总会存在或多或少的问题,对于这些问题的把控及拿捏程度,是律师水平的集中体现。如何对鉴定意见进行质证,可以参考笔者《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证》一文进行操作。

值得关注的是,由于集资诈骗罪常以某类项目作为宣传的载体,因此具体项目能否成型、是否具备盈利的条件,也是考虑整个案件性质的重点。故对于具体项目的分析,笔者认为也需要一份数据之外的鉴定意见。笔者所在的金牙大状刑事律师团队办理的一起B2B集资诈骗案件中,该案通过研发一种新型支付平台以吸引投资者资金,案件中法院认为因支付平台无法达到宣传功能,故认定被告人虚构事实。笔者在案中提出,由于该支付平台涉及网络支付、第三方管理等多个领域的专业知识,法院不能仅凭肉眼便认为平台没有达到此功能,应有专业合法的鉴定意见对平台作出鉴定,才可认定。最后法院采纳了我们的这项辩护意见。

B.从电子证据入手进行证据不足的无罪辩护

目前涉及到的集资诈骗案件,基本上都与网络有关,而在控方收集到的证据材料里,不可避免地出现大量的电子数据证据材料即电子证据。为此,熟练掌握电子证据的法律法规,这是做好对电子证据质证工作的前提条件,也是重中之重。目前针对电子证据的法律法规、规范性文件主要有:《刑事诉讼法司法解释》第四章第七节、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》;《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》;《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。经过审查控方的电子证据材料是否符合上述法律规定,来判断电子证据是否具备刑事证据的真实性、关联性、合法性,是否符合非法证据排除的条件,电子证据依法排除之后,证据是否确实、充分是另外一个有效的辩点。

C.从资金的使用状况入手进行证据不足的无罪辩护

坊间有一句话:“成功了就是传奇企业家,失败了就是集资诈骗犯罪分子。”这句话既说明了生意场上的残酷,也从侧面反映了其实许多集资诈骗犯罪案件,实际上均因资金不能回笼,导致生意失败而涉嫌刑事犯罪。因此,在认定被告人是否构成集资诈骗罪前,应重点关注资金“来”与“去”的情况。对于进入涉案单位、个人账户的款项,究竟系某个项目的投资款还是借款,应予划分。对于款项的使用,也要考虑是否投入具体项目的开发、推广过程中。投入合法经营与非法使用所占的比例分别是多少。自互联网作为第三产业逐渐走入大众视角,每一成功的互联网公司前期均通过“烧钱”快速累积资源,抢占客户,因此钱如何来以及钱如何去,不能一概而论,需根据案件实际情况进行分析考量定罪的证据是否确实、充分。

(4)单位犯罪之辩

如果认定相关单位、人员构成集资诈骗犯罪的相关证据已确实、充分的情况下,为了让被告人获得较轻处罚,笔者认为可以采用应以单位犯罪追究相关责任人员构成集资诈骗罪的辩护策略进行辩护。根据相关司法解释规定,个人犯罪与单位犯罪之下的直接负责的主管人员和其他直接责任人员在较高档的量刑幅度相差不大,但涉案金额却有所差别。如被告人涉及金额300万元,如认定为个人犯罪,在无其他情节的情况下,则一般被处以十年以上有期徒刑或无期徒刑;而相同金额之下的,若案件认定为单位犯罪,则接负责的主管人员和其他直接责任人员则可能被处以10年以下有期徒刑。因此应根据具体案件数额考虑是否使用本策略。

认定是否应以单位犯罪追究刑事责任,应关注涉案单位成立过程、主营业务以及案发时集资诈骗行为在该单位中所占比例等情况。

(5)主、从犯之辩

集资诈骗犯罪多以团伙形式发生,而实践中经常存在某个单位在设立之初并非以集资诈骗作为主要活动,但在发展过程中因各种原因转向成为集资诈骗单位或集资诈骗作为部分业务。

对此,应对各单位人员的地位、作用、涉案金额进行区别处理。如对于在单位内部不涉及集资诈骗行为的人员,应在审前阶段尽早提出相关律师意见,争取取保,以免随着案件调查,逐渐深陷。而对于涉及集资诈骗行为、但在单位中并非主要责任人员的人,则应根据其涉案金额以及金额的来源(是否从亲友)等入手,与主要责任人员区分开来,以获得较轻处罚。对于单位主要责任人员,在数额小的集资诈骗犯罪中,作数额上的辩护,仍是有效的,但此策略往往是在其他方面毫无突破空间时才使用的,应予注意。另外,对于数额问题,集资诈骗犯罪案件中能利用的空间较少,需要注意的是,辩护律师在做数额上认定的辩护时,也就意味着承认被告人构成集资诈骗罪。

(三)重点辩护思路

如果说常规辩护思路是普遍适用、体现基本内功的“九阴真经”的话,那么重点辩护思路才是出奇制胜、一剑封喉的“独孤九剑”与“降龙十八掌”。而这两种辩护思路都高度依赖于笔者前面所述的律师的专业功底、专业技能和尽责敬业程度。没有尽责、专业作为基础,再有用的思路使出来也只是“江南七怪”的平庸招术,顶多成为谢逊自伤伤人的“七伤拳”,在辩护效果方面自然大打折扣、甚至适得其反。

1.无罪辩护

言归正传,在对集资诈骗案进行重点辩护时,笔者认为,首先要厘清很多人对无罪辩护的两个认识误区:一种认识误区是无罪辩护的结果等于从重处罚。根据笔者及金牙大状刑事律师团队的无罪辩护经验来看,有效的无罪辩护一般会产生两种结果:一是无罪;二是比认罪还轻的从轻处罚。有效的无罪辩护是指有事实依据(证据依据)和法律依据的无罪辩护。而无效的无罪辩护是指脱离事实依据(证据依据)或法律依据的无罪辩护,典型的例子是信口开河式无罪辩护或煽情表演式无罪辩护,这样辩护的结果自然会让当事人雪上加霜。另一种认识误区是无罪辩护等于全案无罪辩护。而在司法实践中,有效的无罪辩护既包括全案事实的无罪辩护,也包括案件部分事实的无罪辩护。要视案件具体情况而定,不能胡乱选择。具体到“e租宝”,根据媒体报道透露出来的信息资料,在某些方面是可以重点进行无罪辩护的,具体分析如下:

(1)起诉指控的以高额利息为诱饵,收购、注册了大量空壳公司、虚构融资租赁项目,持续采用借新还旧、自我担保等方式大量非法吸收公众资金的事实存在质疑。据媒体报道出来的部分信息显示,钰诚国际控股集团有限公司旗下的某些公司承诺保本付息,年利率从9%-14.6%不等,如果报道属实的话,则这样的利率是在合法利率范围之内,并没有超过24%的年利率。收购、注册的公司是否属于空壳公司、融资项目是否属实也需要相关的证据来证明,而且证据标准要达到排除一切合理怀疑的程度。“借新还旧、自我担保”的情形则更为复杂,不能一概视为非法或认定行为人具有非法占有之目的。笔者曾在《“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为一定构成诈骗犯罪吗?》一文中有过详细的论述。笔者认为,“拆东墙补西墙”、“以新还旧”的集资行为能否认定行为人构成集资诈骗犯罪,需要具体问题具体分析。

首先,要看行为人是否采取欺骗行为(即是否虚构关键事实或隐瞒关键真相),是否符合“行为人实施了诈骗行为(虚构事实或隐瞒真相)——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的诈骗犯罪构成。如果行为人没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,即便其款项用于“拆东墙补西墙”、“以新还旧”或者基于客观原因改变款项用途,没有用于非法用途,那就需要进一步判断行为人是否构成非法吸收公众存款罪。如果不符合非法吸收公众存款罪的构成要件,则属于民事纠纷,不构成犯罪,可通过协商、调解、民事诉讼等途径解决。

其次,要看款项用途。如果行为人在集资时实施了欺骗行为(隐瞒暂时生产经营困难、虚构项目等),集资后用于合法的生产经营,没用于“拆东墙补西墙”、“以新还旧”,没用于挥霍、携款潜逃,更没用于违法犯罪活动及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条所列情形的,行为人意图通过生产经营归还集资款的,最终因客观原因导致经营亏损、无法归还的,因主观上不具备非法占有之目的,故不能以集资诈骗罪论处。

再次,要看有无可期待的还款资金来源。如果行为人在集资时有可期待的还款能力和资金来源,且在因客观原因(贷款条件发生变化、客户违约、被人利用和欺骗等)导致无法归还后,行为人还想法设法地去筹集资金还款,这就充分证明了行为人有履约的诚意和行为,证明行为人在主观上没有诈骗他人钱财的故意,不具有非法占有之目的。自然也不构成集资诈骗罪。

另外,自我担保不能等同于虚假担保,只有虚假担保才符合集资诈骗犯罪的部分构成要件。

最后,由于构成集资诈骗犯罪是一个符合诈骗罪主、客观构成要件的综合审查的过程。因此,需综合考虑上述因素,不能以偏概全地对上述因素进行取舍来认定集资诈骗犯罪。

(2)起诉指控本案涉案资金达581亿元,单位集资后大部分集资款未用于生产经营,且挥霍部分集资款、将部分集资款用于违法犯罪活动,其中约有15亿元被实际控制人丁宁用于赠予妻子、情人、员工及个人挥霍。如果媒体报道属实的话,只有部分集资款用于挥霍和违法犯罪活动(需要控方提供充分的证据来证明),大部分集资款未用于生产经营,则用于何方?是否用于其他的合法投资?还是用于以新还旧的支付投资人利息?这里面充满了疑问,也很可能直接涉及到行为人是否具有集资诈骗非法占有之目的的认定。“其中约有15亿元被实际控制人丁宁用于赠予妻子、情人、员工及个人挥霍。”如果行为人将大部分集资款用于合法投资,则其15亿元则不能排除是合法投资之后丁宁用于员工等人应当分配的收益。如果大部分集资款用于合法投资经营,即便15亿元属于非法处置,则针对这15亿元的相关行为人可能涉及到挪用资金方面的问题。

由此可见,大部分集资款的去向是决定本案定性的关键因素。另外,控方的证据是否确实、充分也是重点审查的问题。是否有充分证据是指:一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明;二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件(如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则)并经当庭质证查证属实;三、综合上述证据,能否达到排除合理怀疑的证明标准(尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候,控方证据是很难达到这个证明标准的)。如果控方证据达不到上述三个条件,辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。

2.轻罪辩护

前面已经提到,如果控方指控构成集资诈骗罪证据不足,而本案又符合量刑较轻的非法吸收公众存款罪构成要件的话,则有必要同当事人商量好做构成非法吸收公众存款罪的轻罪辩护。只要充分论证行为人主观上不具有非法占有之目的,就有可能达到轻罪辩护的效果。在笔者办理的钟某利用P2P平台被控集资诈骗案中,笔者指出在案证据材料证实钟某没有非法占有集资款的共同故意和行为,最后当地法院以非法吸收公众存款罪对其从轻判处。

3.量刑辩护

量刑辩护一般是建立在被告人对指控的犯罪事实承认的基础上,也就是通常所指的认罪辩护。一般来说,只有不存在前面所有的辩护空间的前提下,才能选择量刑辩护。但在司法实践当中,“关系”律师往往不加选择地直接进行“妥协投降”式的量刑辩护,在重大、复杂的刑事案件当中,如果被告人和其辩护人(指辩方),不以证据和法律为武器作斗争,完全放弃抵抗的“妥协投降”,就像砧板上的鱼肉,任凭控方与审判方宰割,没有任何讨价还价的筹码,失去法律赋予的所有辩护权利(防卫反击权),导致司法天平严重失衡,最终严重受损的便是当事人的利益。

在目前中国国情下,很多人相信关系的能量,且不说以关系名义进行诈骗的情形比比皆是。即便是有真的关系存在,由于“关系”律师是站在对方办案机关(即控方)一边的,办案机关指控的思路就是有罪、罪重。孰利孰弊,不言自喻。像“e租宝”这样有全国影响力的案件,如果在法律上不过关,再硬的“关系”也是徒劳。因此,最好的辩护方式是进攻,以法律和证据为武器,律师通过据法力争,据理力争,“寸土必争”为手段,以攻为守,有攻有守,攻守兼备才是实现当事人权益最大化的正确路径。

 

【关键词】集资诈骗罪  集资诈骗罪律师  集资诈骗罪辩护律师  e租宝

 


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