“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效
“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效  本案为河北高院与北京高院就管辖事宜协商未果,报请最高人民法院指定管辖的案例,为统一金融借款纠纷类案件管辖问题提供了指引。 基本案情:1、原告出借人住所地在湖北武昌,被告借款人的住所地在河北赵县。2、双方签订的《个人消费贷款合同》约定,合同签订地为北京市西城区人民法院。3、原告向北京互联网法院起诉,要求被告偿还借款、利息、罚息、违约金、律师费等。 裁判观点:与本案争议没有实际联系的情况下,案涉协议管辖条款无效。本类金融借款合同纠纷,最高院统一裁判尺度、服务金融监管,认为由接收货币一方所在地法院管辖为宜。防止大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序。 中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2023)最高法民辖26号原告:湖北消费金融股份有限公司,住所地湖北省武汉市武昌区中北路9号长城汇T1写字楼37层。法定代表人:周楠,该公司董事长。被告:秦晓强,男,1978年10月16日出生,汉族,住河北省石家庄市赵县高村乡西江村正通南街6号。被告:北京德利中天资产管理有限公司,住所地北京市朝阳区雅成二里20号楼2层201。法定代表人:蔡璐璐。被告:蔡璐璐,女,1986年5月31日出生,汉族,住浙江省平阳县水头镇灯笼巷48号。原告湖北消费金融股份有限公司(以下简称湖北消费金融公司)与被告秦晓强、北京德利中天资产管理有限公司(以下简称德利中天公司)、蔡璐璐金融借款合同纠纷一案,北京互联网法院于2020年10月9日立案。湖北消费金融公司诉称:2016年11月,湖北消费金融公司与德利中天公司签订了《个人贷款担保业务合作协议书》及《补充协议》,约定德利中天公司为向湖北消费金融公司贷款的个人贷款客户提供不可撤销连带责任保证。与此同时,德利中天公司的法定代表人蔡璐璐向湖北消费金融公司出具《个人无限连带责任承诺函》,承诺为德利中天公司的该项担保提供反担保。另外,德利中天公司为一人有限责任公司,蔡璐璐为德利中天公司的股东,因此,蔡璐璐应对德利中天公司的债务承担连带责任。2018年1月30日,湖北消费金融公司与德利中天公司推荐的客户被告秦晓强签订《个人消费贷款合同》发放贷款,但自2019年3月11日开始,秦晓强停止还款,其行为已构成严重违约。故提起本案诉讼,请求判令被告秦晓强偿还截至2019年12月25日欠付的贷款本金及利息、罚息、违约金共计99491.11元,判令德利中天公司对前述债务承提连带保证责任,蔡璐璐对德利中天公司的债务承担连带保证责任,并判令三被告承担律师费1000元等。北京互联网法院经审查认为,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与借款人秦晓强签订的合同约定,因履行合同发生的争议,应协商解决,协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院提起诉讼。根据湖北消费金融公司的诉讼请求及事实理由,结合本案现有事实,湖北消费金融公司未能充分举证证明本案所涉消费贷款合同实际签订地在北京市西城区,同时,合同载明的签订地北京市西城区并非双方当事人住所地等与争议有实际联系的地点,故《个人消费贷款合同》约定的管辖条款无效,北京互联网法院对本案不具有管辖权,遂作出(2020)京0491民初30575号之一裁定,将本案移送河北省赵县人民法院处理。河北省赵县人民法院认为移送不当,遂层报河北省高级人民法院。河北省高级人民法院经审查认为,本案为出借人一并起诉借款人、担保人的借款合同纠纷,应当根据主合同确定案件管辖。因湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。案涉主合同中的协议管辖条款合法有效,在确定本案管辖法院时应当加以适用,北京互联网法院以合同实际签订地不在北京市以及北京市西城区非与争议有实际联系地点为由,裁定将案件移送河北省赵县人民法院,没有法律依据。经与北京市高级人民法院协商未果,报请本院指定管辖。本院认为,本案系金融借款合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。但是,湖北消费金融公司未提供证据材料用以证明案涉合同的实际签订地在北京市西城区,同时,湖北消费金融公司住所地在湖北省武汉市武昌区,借款人秦晓强的住所地在河北省赵县,均不在北京市西城区,北京市西城区与本案争议没有实际联系。此类小额金融借款合同纠纷,出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定,存在着面广量大的情形,虽然协议选择北京市西城区人民法院管辖,系双方当事人在案涉合同中进行的明确约定,但是,在无证据材料可以用以证明北京市西城区与本案争议有实际联系的情况下,就此认定北京互联网法院是本案的管辖法院,势必造成大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序,故案涉协议管辖条款无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中,争议标的为给付货币,接收货币一方湖北消费金融公司所在地的武汉市武昌区人民法院,作为合同履行地人民法院,和秦晓强住所地赵县人民法院,对本案均有管辖权。本案系金融借款合同纠纷,出借方一方住所地位于武汉市武昌区,与本案情形类似的借款方众多且住所地分散,为统一裁判尺度、服务金融监管,本案由武汉市武昌区人民法院管辖为宜。综上,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十条、第四十一条规定,裁定如下:一、撤销北京互联网法院(2020)京0491民初30575号之一民事裁定;二、本案由湖北省武汉市武昌区人民法院审理。本裁定一经作出即发生法律效力。审判长  李盛烨审判员  贾亚奇审判员  张寒松二〇二三年三月八日书记员  邢丽娟我是温州崔波律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。来源:如有侵权,通知立即删除,联系崔律师13738778655 【版权声明】凡本网站注明"来源”或“转自”的文章,版权归原作者及原出处所有,仅供大家学习参考,若来源标注错误或侵犯到您的权利,烦请告知,我们将立即删除! 
申请法院强制执行过期了,可以申请执行?
申请法院强制执行过期了,可以申请执行? 法眼帝国 2024-03-11 11:38 广东 什么?申请执行生效法律文书,也可能“过期”?是的,你没看错。根据民事诉讼法的规定,申请执行的期间为二年。问题来了,申请执行时效如何起算,什么情况下会中止、中断,超过申请执行时效会产生什么法律后果?本文以案说法,详解相关法律规定。 案 情 简 介:原告小林因房屋买卖合同纠纷将被告小黄、第三人小张诉至法院,后经法院调解达成一致,法院出具调解书,确认小林和小黄之间的房屋买卖合同解除,小黄退还小林购房款及利息220万元,分期支付,最后一期于2016年12月31日之前付清。由于小黄未履行还款义务,小林于2020年11月16日向法院申请执行。执行过程中,小黄向法院提出执行异议,认为小林提出的执行申请已经超过了二年的执行时效期间,请求法院不予执行小林申请的执行案件。 异议审查过程中,为证明存在申请执行时效中断的情形,小林提交了小张出具的还款计划、小张工商银行存折、其与小张的微信聊天截图等。小黄对小林提交的上述证据表示不知情,认为小林从未向其本人主张过债权。 法 院 审 理 :法院经审查认为,本案生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林向法院申请执行的时间为2020年11月16日,已经超出了申请执行时效期间。小林为证明本案存在申请执行时效中断的情形,向法院提交了第三人小张出具的还款计划以及其与小张的微信截图等证据。但小黄不认可上述证据的证明目的,表示小林从未向其本人主张过债权,小张亦从未向其转达过小林要求其履行还款义务的意思表示。 法院认为,本案执行依据确立的债权人为小林,债务人为小黄。小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,均不属于申请执行时效中止、中断的事由。故小黄提出的异议,于法有据,应予支持,裁定不予执行小林申请的执行案件。 裁定作出后,小林不服,向中级法院提出复议申请。中级法院经审查裁定驳回小林提出的复议申请,维持一审执行裁定。 法 官 说 法  1.申请执行时效的期限及起算 许多人对诉讼时效的概念较为熟悉,却不清楚申请执行时效的规定。申请执行时效与诉讼时效的功能类似,即让怠于行使权利的权利人在某种程度上丧失请求利益,促使其及时行使权利。根据民事诉讼法第二百四十六条第一款的规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述案例中,生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林在将近四年后才向法院申请执行,已经超过了法律规定的申请执行时效。小林未能提供证据证明存在申请执行时效中止、中断的情形,故法院最终裁定对其申请执行案件不予执行。 除了解申请执行时效的期限外,也应了解申请执行时效是如何起算的。根据民事诉讼法第二百四十六条第二款的规定,申请执行的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十一条,生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。上述案例中,生效法律文书确定小黄具有分期履行的义务,申请执行的期间即从最后一期履行期限届满之日起计算。 2.申请执行时效中止、中断的情形 申请执行时效并非是固定不变的,如果存在法定情形,可能会发生中止、中断。 申请执行时效中止是时效的“暂停”,申请执行时效待中止时效原因消除后继续计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条,在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算。根据民法典第一百九十四条,“其他障碍”一般指:(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制;(4)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 如发生法定事由,申请执行时效会中断,中断后时效重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十条,申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条第一款规定,一方当事人申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、提起代位权诉讼、转让债权、在另案中主张抵销等情形,人民法院应当认定其与申请执行具有同等的中断申请执行时效的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条,义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法典第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”。 在上述案例中,小林认为其向第三人小张提出履行要求,且小张向小林出具了还款计划,应产生申请执行时效中断的效果。但是法院经审查认为,生效法律文书确立的债权人为小林,债务人为小黄,小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,不属于申请执行时效中止、中断的法定事由,故并未认定申请执行时效中断。 在实际中,下列情形可被认定为“当事人一方提出履行要求”:(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 3.超过申请执行时效期间如何处理 如果申请执行时已经超过了二年申请执行时效,法院还会受理立案申请吗? 是的。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条:“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。”被执行人未对申请执行时效提出异议的,人民法院不应对申请执行时效问题进行释明及主动适用申请执行时效的规定裁定终结执行程序。如果被执行人认为申请执行人已经超过申请执行时效,可向法院提出异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条规定:“被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。”  通过上述案例,法官在此提示:第一,申请执行有时效,行使权利要及时。法律不保护躺在权利上睡觉的人,申请执行的期间为二年。法律文书生效后,权利人应当及时向义务人主张权利,要求对方履行法律文书确定的义务。如对方拒绝履行的,可及时向人民法院申请强制执行,保障自己的实体权利得以落实。勿因怠于行使权利,承受不予执行的不利后果。 第二,权利人提出履行要求应留痕。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上文已经列举申请执行时效的中止、中断的情形以及可视为“提出履行要求”的情形,权利人在向义务人主张权利时,切记保留提出主张的证据材料,如相关书面沟通的文书、邮寄材料的单据、短信或微信的沟通记录等,如日后发生争议,可举证证明存在申请执行时效中止、中断的情形。 第三,被执行人如有异议可提出。根据相关法律规定,法院不主动对申请执行时效问题进行释明。如作为被执行人,认为申请执行人的申请已经超过申请执行时效的,可通过执行异议程序提出异议,由法院进行审查认定。但需要注意的是,被执行人作出同意履行义务的意思表示后,又以超过申请执行时效为由提出异议的,人民法院不予支持。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求返还的,人民法院不予支持。(文中人物均系化名)来源 | 北京海淀法院崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场 
崔波律师
  北京大学法学学士学位,曾在北京市雄志律师事务所、北京市安迪律师事务所执业,现执业于浙江光正大律师事务所,温州律师协会会员,温州黑龙江商会法律顾问,温州律师协会刑事专业委员会委员,温州市法律援助中心人才库成员,温州刑事辩护律师网创办者,温州胜诉律师网首席律师,中国法院网特约答疑律师,资深刑辩律师,为天平法律网、中顾网特邀律师,中国律师维权网、出庭大律师网、中国大律师网、找法网、华律网、中国法院网注册会员律师、广电集团市民监督团成员等。崔律师,男,1979年出生, 2004年毕业于北京大学法学专业,资深的、学者型的辩护律师,具有深厚扎实的理论基础,又有丰富的实践经验,积极与国内外刑法精英人士和专家展开交流与合作。执业以来承办了大量具有社会影响力的大案要案,不求办理案件数量,只追求案件质量,不仅仅运用法律娴熟,且能够准确把握司法等机关脉搏,整体筹划案件,从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。 业务领域主要集中在刑事辩护与代理方面,特别对贪污受贿、职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪的构成、分界等刑法理论及实践运用有深入研究,熟悉贪污受贿、税务等经济犯罪、诈骗、毒品、盗窃、开设赌场、聚众斗殴、伤害等一审、上诉、再审刑事案件的辩护,善于处理重大疑难复杂刑事案件。依托多年积累的资源和经验,根据具体案件实际情况,在取保候审、减刑假释等方面可为当事人提供帮助或提出有效建议。此外,为刑事案件被害人提供法律帮助,代为控诉犯罪,提起刑事附带民事诉讼等。  执业风格务实沉稳,敬业勤勉,处世诚信,仗义执言。讲求“从细微处显智慧,于平和中见力量”。崔波律师愿与每一个爱好和平,尊崇公平、正义的人一起守望中国法治的田野。业务专长:刑事辩护、商贸合同、经济诉讼与仲裁、行政诉讼等。 近期代理部分刑事、行政案件:1、沈某某虚开增值税发票案。2、某诊所诉青岛卫生局行政诉讼纠纷案。3、吴某某诈骗案。4、陈某某非法吸收公共存款案。5、田某某盗窃案。6、平阳应孝都、应孔修等33名被告涉黑案。7、刘某某、冯某某、张某某等开设赌场罪案。8、李某、杨某、康某、刘某寻衅滋事案。9、唐某某非法行医罪再审案。10、刘某某贩卖毒品罪案。11、王某某等抢劫罪案。12、胡某某受贿罪案。崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)电 话:0577-56891918  传真:0577-88319477地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层 Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn  http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场公交线路:乘坐21路27路48路51路62路64路68路78路 到 交行广场 下车步行213米            乘坐15路29路32路7路 到 龙沈花园 下车步行269米            乘坐25路 到 交行广场(划龙桥) 下车步行322米            乘坐17路 到 温迪锦圆 下车步行362米            乘坐78路 到 华夏银行 下车步行493米            乘坐以上公交车,可到我所办公地点“新益大厦”。如果通过上述方式仍然无法找到,客户可以随时电话咨询行车路线。图示如下:    
辩护技巧
12种鉴定意见常见问题汇总

12种鉴定意见常见问题汇总

 

共性问题

 

1、未附鉴定人、鉴定机构资质

 

2、缺少鉴定专用章、印章使用不规范

鉴定文书的专用章和使用方法都有专业的制式规范,从目前办案实践看,司法精神病鉴定意见书用印较为规范,盖有钢印及司法鉴定专用章,其他如毒品鉴定、价格鉴定等缺乏印章的规范使用。

 

3、鉴定人信息未列明执业证号、缺少授权签字人、代签名问题(避免鉴定人代为签名或者未手写签字)

 

相关规定还要求有授权签字人最终签发鉴定文书,比如电子数据检验报告、弹药鉴定书、毒品案件检验报告等

 

一、司法精神病鉴定常见问题

 

1、是否启动精神病鉴定需要办案人员作出理性判断,形成内心确信,否则全依申请而启动会浪费司法资源,主要做如下审查:

 

1)侦查阶段全面收集、记录行为人的供述和辩解。通过细节还原行为人当时的精神状况。

2)观看讯问过程全程同步录音录像。记录行为人的言谈举止、形态,有无答非所问、自言自语、行为异常等。

3)在会见或者提审时,高度关注讯问犯罪嫌疑人过程。在讯问前可以向有专业知识背景的人员进行咨询,有针对性的进行讯问,注意观察他的眼神、表情等细节。

4)注重调查犯罪嫌疑人的日常表现。案发前在生活中的表现,必要时可以到嫌疑人日常生活、工作单位进行走访,对于其本人及其亲属反映有精神病史或者可能的,要调取相关医疗就诊记录,并向医生了解具体情况。

 

2、被鉴定人缺少必要的脑CT等辅助检查

 

有些被鉴定人曾在医院诊断患有精神疾病或者有线索表明其存在精神障碍可能,但在这其中只有部分被鉴定人做了脑CT检查,这点会成为质疑的焦点。

 

3、司法精神病鉴定所附调查及证明材料未同步附于案卷

 

在部分案例中,在司法精神病鉴定意见书中所附的部分证据材料并未同步呈现于相应案件的卷宗,给之后的诉讼环节审查带来困难。

 

二、价格鉴定常见问题

 

1、侦查机关在委托鉴定时未及时向鉴定机构提供相关的法律、司法解释,未明确鉴定方法和鉴定标准,而鉴定机构可能未及时掌握相关的司法解释变化,可能会在各自领域内出现不同的标准和操作方案。

 

2、鉴定基准日的确定不准确

 

实践中有些案件,在犯罪具体日期难以确定的情况下,侦查机关对鉴定基准日的确定较为随意,没有严格按照法律规定或者犯罪事实认定的基本原则进行确定,造成鉴定意见在法庭上受到质疑。

 

应当及时调取买入或者销售凭证,或者充分挖掘其他能够体现犯罪具体时间的关联证据。在无法查清的情况下,应当选择最有利于被告人的认定方法,在价格鉴定方面体现为认定犯罪时间段内的最低值。可以综合考虑案发时涉案财物价格波动的情况,指定案发时间段内价格较低的某一天作为价格基准日,由鉴定机构根据指定的基准日作出价格鉴定。

 

三、文书检验常见问题

 

1、样本来源不清(存在检材或者样本来源不明的情况)

 

检材、样本应严格依照法定程序提取,并依法制作相应的提取等笔录,确保用于鉴定的检材、样本来源清楚、合法,有证据证明。

 

2、笔迹鉴定样本未使用原件

 

在笔迹鉴定中,委托申请人所提交的比较样本如果为复印件,虽然运笔特征中的行笔特征和连笔特征能够得到保留,但会失去原有笔迹固有的层次感,也会给笔迹鉴定带来不良影响。

 

应尽量使用原件,不宜使用复印件。如果在某些特殊或者例外的情况下,不得不用复印件或照片进行鉴定时,需要注意以下几点:

1)要对原件进行多种方式的复制,比如复制件或者照片,多种反映方式要相互对照、对比,综合利用。

2)对送检的照片,特别是放大或经图像处理的照片一定要与原件进行对比,核对无误后方可用于鉴定。

3)在检验中的每一个分析判断都要经实验验证或要有充分的证据证明。

4)笔迹检验过程中在可以充分利用计算机图像处理技术,提升检验的客观性、准确性。

 

四、痕迹等其他鉴定常见的问题

 

1、指纹鉴定程序不规范,方法运用错误

 

鉴定人员在受理指纹鉴定后,简单询问现场指印的形成、显现与提取过程,在进行分别检验、综合检验时只对比检验了某个区域内相符的特征点,发现符合特征点数量足够多时内心给予准确认定,但对于出现的差异点没有合理、客观地进行分析,无法合理解释差异点形成的原因。

 

鉴定人员在检验鉴定中应当重视对差异点的评议,注重考虑现场指印形成、显现、提取方式对差异点的影响,做出结论前应找到检材与样本间的差异点合理、客观的解释。

 

2、材质鉴定

 

在常见的鉴定中,还有关于材质的鉴定,比如珠宝、金银、象牙、钻石等物质属性及含量的检验鉴定,其鉴定机构多集中在地质类型业或学术机构,比如中国地质大学珠宝鉴定中心、中钢集团天津地质研究院有限公司地质矿产测试中心等。实践中涉及材质检验鉴定多为贪污、贿赂类案件。

 

五、同一性鉴定常见问题

 

1、纸张整体分离断口存在不一致

 

整体分离痕迹同一认定方法一般寻找凸起点与凹陷点,并进行对应拼接,吻合则说明可能是同一张纸裁切分离形成的,不吻合则肯定是不同纸。在是否能作出肯定结论时,还要考虑具体案情和分离的状态、断端的情况。有一些鉴定中会出现凸起点、凹陷点不吻合,却认定为同一的情况。有的纸张整体分离鉴定虽吻合,但作出肯定结论的依据并不仅仅依据吻合的状态。

 

纸张同一性鉴定的断端吻合仅仅是认定同一的依据之一,除了具有特异性的断离特征外,应当积极寻找其他独特的如纸张纤维、污损痕迹等同一性特征。

 

2、空间位置同一性认定的测量数据不一致

 

鉴定意见中在载明鉴定依据的数据时,应当对数据的差异予以解释,在论证部分详细阐明。没有予以解释的可要求鉴定人出庭或出具情况说明。

 

3、同一性鉴定的科学性

 

同一性鉴定的科学基础除了依据检材外在特征吻合外,应当找更多的客观性、特异性更强的对比特征,并在鉴定的论证部分详细说明作出结论的依据,或者要求鉴定人出具情况说明对比鉴定的科学基础、论证过程予以解释。

 

六、毒化鉴定常见问题

 

1、程序问题

 

毒化检验要求检材由有权机关提取,实质上要保证检材不受污染。有的案件在特殊情况下未由有权机关提取,检材提取过程不规范,与证实检材来源的提取笔录等存在矛盾;还有案件存在现场勘查提取的检材,未在勘查笔录中反映,导致出现先出毒化鉴定,再补充检材来源笔录的情况,程序上存在严重瑕疵。

 

对于检材提取应当严格依照工作规范操作,并将过程真实地记载在现场勘查等笔录中,对于笔录中时间记载错误的,应当在原文上改正,加盖公章并由两个人签字确定。

 

2、实体问题

 

1)检验标准的操作存在问题,导致检验结果失实

由于毒物涉及的种类多,每种毒物都有相应的检验标准,部分毒物的检验方法还存在多种,对于同一种毒物的检测不是所有的检测方法都切实有效。不同的专业人员对于检测方法的操作,可能导致结果存在差异。部分案件出现了截然相反的检验结果。

 

鉴定人应当严格遵守相关检验规范,特别是在检材提取、鉴定方法、鉴定过程、复核审查程序等方面应当科学、如实地记录,做出科学的鉴定意见。

 

在以审判为中心的刑事诉讼改革中,越来越多的案件会出现鉴定人、专家证人出庭的情况。鉴定人应当保证鉴定意见的科学性、严谨性,并熟悉法庭程序,对接受法庭询问、专家质疑做好充分准备。

 

2)检验及时性问题

有些案件因被害人死亡时间与案发时间有一定间隔或案发时间较晚,故被害人案发时的身体情况不能及时得到检验,一定程度上影响案件相关情节的认定。

 

对于犯罪活动展开的全过程,伴随有吸毒、饮酒、服用安眠药等药物的情节时,尤其是在案件其他证据不够确实、充分的情况下,应当及时对当事人进行采血检验,有利于分清责任、量刑准确。未及时采血检验的,可调取医疗记录、要求鉴定人出具情况说明、鉴定人出庭,对相关事实予以说明。

 

七、毒品鉴定常见问题

 

1、程序问题

 

1)送检毒品没有完整的保管链

鉴定机构对于毒品检材的接受、保管有相关的制度保障,辩护人一般不会对此提出异议,但毒品检材在送检之前,一直处于侦查人员的保管控制之下,是否保持原有状态未受污染,饱受质疑。实践中有些案件毒品的搜查、扣押手续仅仅简单描述毒品的样态、外包装,这种描述难以做到毒品检材唯一性识别。

 

侦查人员应对扣押的毒品采取现场封存,可附加二维码、条形码等识别标示,由嫌疑人予以确认,并配合全程同步录音录像,必要时可以向法庭提交,以证实检材保管的过程。

 

2)毒品现场称重问题

实践中存在部分毒品案件不能体现现场称重、确认毒品重量的过程。

 

在毒品案件中尽量做到当场称重,注意保持量具的准确性。毒品称量应在被告人、见证人在场时当面进行。称量过程应当制作笔录,并拍照或录像。

 

确实无法做到现场称重的,应当出具情况说明予以解释。对于现场称重的重量,与检验报告的称重重量相差在几克之间的,一般是量具的差异造成的,应当以更为专业、精确的检验报告为准。如果两者相差较大,则需要公安机关、鉴定机构对于毒品和检材的同一性、量具的选择做出详尽的解释。

 

2、实体问题

 

1)鉴定标准的选择问题

 

201310月由公安部禁毒总局颁布的鉴定方法是《缴获物品中海洛因的鉴定》(JD/YJY01.01-2013)、《缴获物品中甲基苯丙胺的鉴定》(JD/YJY01.02-2013)。201311月国家质量监督检疫总局和国家标准化管理委员会发布《疑似毒品中甲基苯丙胺的气相色谱、高效液相色谱和气相色谱-质普检验方法》(GB/T29636-2013)、《疑似毒品中甲基苯丙胺的气相色谱、高效液相色谱和气相色谱-质普检验方法》(GB/T29635-2013

 

公安部禁毒总局下发文件要求禁毒系统使用JD系列标准,所以全国的禁毒系统鉴定均为使用JD系列标准,按照《司法鉴定程序通则》要求应当选择国家技术标准,辩护人在庭审中经常提出要使用国家标准(GB系统标准)。两套系统在具体的数据操作要求方面有一些差异,但对于同一检材分别使用两种标准,得出的检验结果不会存在差异。



公安部禁毒局作为全国禁毒工作的主管机关,负有对鉴定机构的技术考核、业务指导管理等职责,其规定下属的鉴定机构使用JD系列标准,符合法律确立的鉴定机构管理体制。鉴定机构在具有多重鉴定标准的情况下,在鉴定中予以明确标准选择的依据,或附相关说明,证实不同标准不影响最终的鉴定意见。

 

2)鉴定过程描述过于简单

 

鉴定机构在《鉴定意见书》中对检验过程增加取材点位、方法等进行详细记载,阐明鉴定的全过程,以最大限度地减少法庭对《鉴定意见书》的质疑。

 

3)尿检的真实性存在疑问

 

毒品案件中,对于抓获的嫌疑人通常在第一时间提取尿液进行检测。尿检采取试条的方式检测,设备简单,检测方便,检测结果立即可查看。检测后,公安机关形成相应的检测笔录,但实践中有嫌疑人否认自己被检测过,与案卷中尿检笔录相矛盾,导致尿检真实性存疑。

 

因此,必须严格按照法律、行政法规及内部工作规范的要求,如实记录提取、检验犯罪嫌疑人的尿液过程和结果。杜绝套用、后补、伪造相关检验结果的情况。

 

八、法庭科学NDA鉴定常见问题

 

1、程序问题

 

缺乏相应检材的来源证明是此类程序问题的主要方面。侦查机关应当补充相关检材的提取证明,或对检材逐一出具说明予以补正。公安机关及时记录相关检材的来源,保证鉴定意见的合法性。

 

2、实体问题

 

1DNA分型对比不及时或对比错误

 

虽然绝大多数鉴定意见具有权威性和客观性,但极个别鉴定也存在疏漏。特别是在案发后先进行DNA分型检验,嫌疑人到案后提取血样进行对比的情况下,有些血迹的分型对比存在错漏。

 

DNA鉴定应当反复核对,对犯罪嫌疑人到案后的情况,应当及时提取血迹,与现场痕迹进行逐一对比,防止疏漏。

 

2)鉴定意见笔误

 

在极个别案件中,鉴定意见中记录的内容存在笔误,通常可以进行补正,但如鉴定内容较为复杂,则需要进行充分说明。鉴定机构应对NDA鉴定意见及其涉及的检材描述、特征进行反复核对,避免出现笔误。

 

九、法医学尸体鉴定常见问题

 

1、尸体鉴定照片缺失

 

缺乏尸体照片,则会使他人对鉴定意见的准确性产生质疑。对尸体鉴定的审查必须结合相应的照片,如照片不全,难以印证检验的真实性。侦查机关及鉴定机关对尸体的各处损伤进行逐一拍照并附卷,确保鉴定意见中体现的损伤有相应的照片予以印证。

 

2、基于客观原因只出具《法医学尸表检验分析意见书》

 

由于客观原因,实务中可能出现无法进行尸体解剖进而无法制作法医学尸体检验鉴定书的情况,对于死因的鉴定,应当严格依据鉴定程序进行鉴定,避免以其他文书代替鉴定意见。

 

3、检验结论不科学

 

实践中,个别案件仍然存在鉴定意见不科学,根据尸体特征无法得出现有结论,进而造成侦查错误、遗漏甚至抓错嫌疑人的情况。

 

侦查机关在采信尸体鉴定等鉴定意见时,全面、客观地分析鉴定手段、方法,确保鉴定意见的客观性。正确分析鉴定意见与其他案件证据之间的印证关系。如果鉴定意见与其他证据之间存在矛盾之处,且矛盾得不到排除。在这种情况下,不能轻信鉴定意见,而应对鉴定意见进行认真审查和推敲,防止冤家错案发生。

 

十、法医学人体损伤程度鉴定常见问题

 

鉴定缺失相应的损伤处照片,会使他人对鉴定意见的准确性产生质疑。侦查机关在移送鉴定时务必移送对应处的照片。

 

十一、枪支、弹药鉴定常见问题

 

1、未注明相应的检验方法

 

枪支、弹药鉴定书中需要写明鉴定的方法和检验过程,保证对检验结论的反向复查,确保鉴定结果的准确性。在律师阅卷之前,可以要求鉴定机构重新出具枪支鉴定书,补充之前未注明的鉴定依据;如此时律师已经进行了阅卷,则需鉴定机构出具相关说明对该内容予以完善。

 

2、关于枪弹型号与枪支型号的对应问题

 

通常,枪弹之间存在型号上的对应关系,但个别情况下,枪弹的型号并非一致,如六五式手枪与六四式手枪子弹。特定枪支能够击发何种枪弹系专业性问题,办案人员应当及时跟鉴定人沟通,就该问题进行了解,必要时可以要求鉴定机构出具说明或者申请鉴定人出庭作证。

 

十二、骨龄鉴定常见问题

 

骨龄测试法只能确定出一个年龄范围,不能精确计算出实际年龄,存在一定的差错率。根据统计,骨龄鉴定结果约60%准确,30%大于实际年龄,10%小于实际年龄。

 

目前司法机关将骨龄鉴定主要作为印证、完善认定刑事责任年龄的证据支撑使用。因此,不应单独依据骨龄鉴定的意见而否定户籍材料、出生证明等书证,而应结合其他在案证据予以综合认定。通常而言,涉及结合学籍证明、当地派出所、村委会出具证明、证人证言等方面。

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