《中国刑事法杂志》2014年第二期

一、实体规范：死刑政策适用的依据与边界

绑架罪主要规定在《刑法》第２３９条，特别是该款明确规定：“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”虽然死刑立即执行和死刑缓期执行都属于死刑的执行方式，但是，司法实践中二者还是有着很大区别，司法机关也经常面临着如何进行选择的难题，检例第２号就集中体现了这一点。应当说，《刑法》第２３９条的规定虽然比较明确，但是，如何结合具体个案进行展开量刑工作，仍然是该条没有直接交待的问题。从一般法理而言，所有的法律规范都是比较抽象概括的，司法机关需要结合具体案情等多种依据才能最终确定被告人的量刑。而司法政策则是其中重要的参考依据。尤其是在死刑立即执行和死刑缓期执行之间并不存在绝对分歧的背景下，司法者对这一敏感的量刑问题作出判决时，需要参照多方面的资料和依据，司法政策在此时就发挥着重要作用。近几年中，宽严相济的刑事政策是司法机关在刑事审判中贯彻的主要司法政策。最高人民法院和最高人民检察院都出台了专门的文件。这些文件对于司法机关在实践工作中具体贯彻宽严相济的刑事政策起到了相当重要的指导作用。具体到检例第２号中所涉及的绑架罪来说，《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中明确规定：“‘严打’是宽严相济刑事司法政策的重要内容和有机组成部分，是贯彻宽严相济刑事司法政策的重要体现，必须坚定不移地坚持。必须依法从重从快打击黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架、投放危险物质等严重危害社会治安的刑事犯罪……。”《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》也已经进行了类似规定：“贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对于……故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。”在检例第２号中，被告人正是实施了绑架行为，并以残忍手段杀害了年幼的被害人。结合最高人民法院和最高人民检察院在以上文件中所确定的倾向，本案中判处死刑立即执行是更为可取和适当的结果。当然，这种倾向并不意味着在所有绑架案件中都要判处死刑，毕竟每个刑事案件都有具体案情。在检例第２号中，被告人能够如实交代犯罪行为，这也是可以从轻量刑的理由之一。而最终量刑结果的确定需要在多种从重或者从轻情节之间进行综合衡量，对其中不同情节所占比重的不同观点最终可能导致量刑结论的不同，因此，这些结论之间难说绝对正误之分。需要强调的是，无论在具体量刑结论上存在何种分歧，这些结论都必须以刑法规范的文义为最大范围。换言之，尽管刑事审判中可以将司法政策作为重要的参考依据，但是，其作用的发挥并不应当超越刑法规范所确定的范围。只要是在刑法规范所确定范围之内的裁判结果，都符合合法性的底限要求。在此基础上，不同司法机关，尤其是不同等级的司法机关之间对裁判结果所持有的不同意见，其实质主要是对司法政策及其在审判中作用的理解上有所差异。在发回重审的理由中，“法律适用不当”表明的是一种理解上的偏差，而不是完全的错误。在不当和错误之间的本质差异，决定着量刑结果是否符合合法性的底限要求。从法律方法的角度来说，司法政策的实践作用范围以法律规范的文义表述范围为限，实质上体现了文义解释方法的优先地位。“文义解释优先正是人们必须服从法律的原则的一种延伸。要想使法律规定发挥作用，必须坚持文义解释方法优先原则，否则法律就难以有规范作用。另外，服从法律规定就是尊重立法者的权威。立法者运用语词所表述的法律，不仅是一种规定，而且还在语词中表述或赋予了价值与目的。因此人们探讨所谓立法的目的或价值只能在构成法律的语词中去探寻而发现。议会作为集合体，自身是没有目的的。所以，文义解释优先正是尊重议会或人民代表大会权威的体现。这一点是现代法治的基本要求。正是因为我们在探寻法治的实现途径，文义解释优先的原则才彰显出其存在的必要。”①借由确定的规范文义，法律才具有可预测性，人们才能够据此形成合理预期，进而决定自身的行为方式。所以，文义解释是法律解释中的首要方法，其解释范围也被学者形象地称为“射程”：只有在该射程内进行选择，司法者才是在法律之内进行裁判，否则，一旦越出雷池，将造成司法的恣意妄为。具体到死刑政策在司法实践中的适用来说，虽然对于如何理解死刑政策这一问题，不同司法机关有着不同回答，但是，所有的意见都以尊重刑法规范的基本文义为前提和基础，在定性上符合合法性的底限要求。简而言之，实体规范所确定的文义，为死刑政策的实践运用划定了解释的外延，这是死刑政策适用的依据和底限。

二、诉讼程序：死刑政策适用的对话协商过程

虽然刑法规范的文义为死刑政策的适用提供了解释范围，但是，结合具体案情来适用死刑政策，仍然没有得到终极意义上的解决方案。从理论上来说，死刑政策的适用很大程度上属于司法者自由裁量的范围，完全通过实体性的规定进行限制是无法全部实现的，毕竟，任何实体性的规定都属于抽象规定，只有借助于司法者的主观能动才能与具体案情相结合。“刑事裁判的形成归根结底是人的活动，……事实上，起决定作用往往不是法律的外在标准，而是裁判者的内心标准。但存在于内心的标准，既无法完全统一，也无法精确测量。”②此时，要恰当适用死刑政策，还需要程序上完善相关的限制措施，检例第２号也充分展现了这一点。该案件从一审到二审，再到抗诉和再审，最终确定了判决结论。虽然该结论在实体意义上与一审结论基本相同，都判处被告人死刑，表面上看似乎没有突破，但是，正是由于经过了多个司法程序，才使得最终的结论更加合法、合理，符合目前的死刑政策。更重要的是，在整个诉讼过程中，各方参与人的程序权利都得到了充分表达，例如检察机关的法律监督权、被告人的上诉权和被害人一方的申诉权等等。可以说，诉讼程序的运行从外部保障了死刑政策在检例第２号中得到了贯彻，这一点尤其体现在最高人民检察院向最高人民法院提出的抗诉理由之中。这些理由包括：（１）被告人绑架犯罪事实清楚，证据确实、充分。本案定案的物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定结论、现场勘查笔录等证据能够形成完整的证据体系。（２）二审判决确有错误，因为其所依据的两个事实认定上的疑点，都能够最终被排除。（３）被告人所犯罪行极其严重，对其应当判处死刑立即执行，这一点表现在：被告人精心预谋，主观恶性极大；被告人犯罪后果极其严重、社会危害性极大；二审改判死刑缓期二年执行不被被害人家属和当地群众接受。基于以上几个方面，最高人民检察院提出了比较充分的抗诉理由，并被最终判决结论所接受和支持。由此可见，诉讼程序的运行使得各方参与者都能够表达自己的意见，尤其是司法机关能够利用正式程序制度针对死刑政策的适用问题展开对话和沟通。相比而言，实体层面上的刑法规范仅能提供适用死刑政策的范围，这种规制方式显得有些语焉不详。利用诉讼程序却能够展开更加细致而全面的协商活动，从法律方法的角度来说，其实质就是法律解释共同体针对同一案件的对话过程。由于法律解释在司法过程中的广泛存在，法律职业共同体和法律解释共同体具有大致相同的含义和范围。“法律家……的主观判断必须经受解释共同体的其他成员的批评和监督，必须迎接与之相对立的主观性判断的挑战和第三者的择优选择，因此，客观而正确的法律决定终将在主观与主观的碰撞砥砺过程中出现。”③换言之，诉讼程序的运行由个案引发，同时也给法律解释共同体提供了一个进行对话协商的场域，最终的判决就是法律解释共同体之间“主体间性”作用的结果。法律的制定和实施都充满了不同主体的主观色彩，自然科学意义上的客观性并非司法过程和结果的本质属性，法律适用中所谓的客观性实质上就是法律解释共同体进行对话协商的结果，也即“主体间性”。“对前提越是一致，就越有可能遵循三段论模式来进行法律推理。因此，法律就会表现为（而在一定意义上，也就是）客观、非个人化。同理，解释之客观性是以存在一个单一的文化解释共同体（ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｖｅｃｏｍｍｕｎｉｔｙ）为前提的。”①面对着当下中国的法治进程，我们可以看到，构建法律解释共同体具有重要的价值，也已经成为普遍呼唤，但是，利益上的分裂阻碍着法律解释共同体的形成。同时，我们也应当看到，出于职业上的共同利益，从最低限度开始建构法律解释共同体还是完全有可能的。例如对社会热点案件的评论，就需要法律解释共同体的各个成员充分利用机会，在相互尊重的基础上进行细致的探讨，而不是简单地否定甚至互相轻视。②而目前的指导性案例制度则为法律解释共同体进行对话和协商又提供了一种制度性契机，地方各级司法机关能够通过研习指导性案例，获知进行对话和协商的规范行为模式，并将其贯彻于自己的实践工作之中。长此以往，有效的沟通和交流有助于法律解释共同体的形成，毕竟，各个司法机关之间有着类似的知识背景、思维方式，都以法律为业。随着法治进程的深入，更加深入的沟通和交流逐渐成为必需，反过来又会相互促进业务能力的提高，发挥司法在社会中的积极作用，最终形成各方主体的良性循环互动。“重实体，轻程序”一直是我国法治进程中的痼疾，也已经有很多学者设计了多种解决方案，但是，其实际效果似乎并不理想，司法活动中任意偏离、回避甚至歪曲程序的现象仍然大量存在。而以检例第２号为代表的指导性案例则在一定程度上能够推动这一问题的解决，因为指导性案例在司法机关中具有直接的正式效力，可以督促司法机关认真履行司法程序。经过了多重司法程序的检例第２号为类似案件的处理不仅提供了实体样板，而且也成为其后案件的程序标杆，能够凸显出司法程序在实践中的重要地位和作用。从这个意义上说，司法程序的运行可以更有效地保证诸多司法机关对适用死刑政策表达意见，实现一种“兼听则明”的效果，其保障效果和能力甚至在一定程度上高于实体规范。

三、整体融贯：死刑政策适用的综合标准与指向

从前文的分析中可以看到，实体规范和诉讼程序都能够推动死刑政策的准确适用。但是，这些途径仍然无法从终极意义上保证该政策在司法实践中的适当运用。原因就在于，任何司法政策都是司法机关最终进行判断时的参考依据，是否以及在多大程度上适用该政策，很大程度上是一个主观自由裁量的问题，这种自由心证只有外部监督，并无绝对约束。作为司法政策的一种，死刑政策也是如此。即使有相关的司法文件也难以真正起到规制作用。例如，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定：“要准确理解和严格执行‘保留死刑，严格控制和慎重适用死刑’的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。……对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。”在以上规定中，无论是“罪行极其严重”，还是“统一裁判标准”，都缺少明确的、可以直接操作的细节规定。质言之，最高司法机关出台的规范性文件仍然是高度抽象概括的，不能直接代替具体司法者在个案中的自由裁量。因此，要保证死刑政策在司法实践中的准确适用，还需要有综合性的评价标准和目标指向，融贯性（或者融贯关系）就能够发挥这样的作用。融贯性是法律方法论的重要论题，其主要内容包括以下几个方面：（１）逻辑上是一致的；（２）它阐明了一种高度的或然性的一致性；（３）它阐明了很多在信念体系各组成部分之间的相对较强的推论性联系；（４）它是相对统一的；（５）它几乎没有包含无法解释的异常现象；（６）它提出了一种相对稳定的世界观；（７）它必须包含把一种高度的可靠性归因于数量合理的认识上自发信念的法律。③简而言之，融贯性强调的是各个命题之间没有矛盾，和谐共存，相互支持，共同指向于同一结论。融贯性在司法领域中有着非常重要的意义，任何判决结论的形成都需要多种理由的支持，这些理由之间应当满足融贯性的要求。只有全部判决理由都能够支持最终结论，而且这些判决理由之间没有矛盾、相互融洽，最终的判决结论才能够经得起推敲和质疑，才是满足合法性与合理性的高质量判决。这一点对于死刑政策的实践运用也是同样道理，无论是判决死刑还是死缓，都需要有充分的、满足融贯性要求的判决理由。就检例第２号而言，从死缓到死刑的改判也获得了符合融贯性的判决理由的支持。在宽严相济的刑事政策背景下，如何把握从重和从轻，对司法者来说是巨大的挑战，尤其是在适用死刑政策的时候，需要考虑的内容非常多。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定：“宽严相济刑事政策中的从‘严’，主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑；对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。”《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》则更加具体：“宽严相济刑事司法政策的核心是区别对待。应当综合考虑犯罪的社会危害性（包括犯罪侵害的客体、情节、手段、后果等）、犯罪人的主观恶性（包括犯罪时的主观方面、犯罪后的态度、平时表现等）以及案件的社会影响，根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势，具体情况具体分析，依法予以从宽或者从严处理。”以上两个文件都对适用死刑政策时从严把握（也即倾向于死刑立即执行）给出了不少的考量因素。如果以此为标准和依据分析案情，所有的具体结论都形成了融贯关系，共同指向于同一判决结论，那么，该判决结论就得到了证立（ｊｕｓｔｉｆｉｅｄ），检例第２号的具体案情分析也正是符合了以上融贯性的要求。例如，就社会危害性而言，本案中的被告人在未勒索钱财的情况下以残忍手段杀害未成年的被害人，给被害人亲属造成了无法弥补的巨大痛苦，对社会造成了巨大危害；被告人长期游手好闲，对本次犯罪已经做了充分准备，在主观上的恶意是十分明显的；该案在当地产生了相当影响，尤其是在浙江省高级人民法院初次改判为死缓之后，当地群众和被害人家属都非常不满，强烈要求判处被告人死刑立即执行。这几个方面都是从重处理的情节，而案件的基本情况中几乎没有从轻情节。换言之，多种理由都指向于从重适用死刑政策，也即判处死刑立即执行，这些理由体现了融贯关系，为最终判决结论提供了坚实的基础，也得到了法律解释共同体的最终认可和肯定。与检例第２号相比，最高人民法院所公布的指导性案例中，则出现了从死刑改判为死缓的案例，其考量因素也包括以上几个方面。例如，最高人民法院指导性案例４号和１２号都是故意杀人案件，其中都有大量的从轻情节，包括案件的发生是因恋爱婚姻引发的矛盾，犯罪人平时表现良好，犯罪人归案后坦白悔罪、如实供述犯罪事实，积极赔偿被害方经济损失等等。这些从轻量刑情节与案件中的从重情节并没有形成指向于死刑立即执行的融贯关系，因此，以上两个案件最终判决为死缓并限制减刑。通过最高人民检察院和最高人民法院的相关指导性案例可以看到，适用死刑政策的考量因素可以大致确定，如果案情分析结论形成了指向于从重处理的融贯关系，那么，死刑立即执行的判决结果就有了充分依据；反之，最终的判决便更倾向于死缓。总之，司法政策如何在法律实践工作中适用，需要多方面的考量和分析，死刑政策尤其如此。在宽严相济的刑事政策背景下，以检例第２号为代表的指导性案例能够为地方各级司法机关在适用死刑政策上提供重要的参考和依据。随着指导性案例日益增多，司法机关对这些代表性案例研习也应不断增强，最终能够提升整个法律解释共同体的业务素质和能力。在中国特色社会主义法律体系已经建成、司法领域受到越来越多关注的背景下，法律职业群体能力的提升对于推进中国法治进程走向细致和深入，是十分有益的，这也是研习指导性案例的重要实践意义所在。

作者：孙光宁 刘磊 单位：山东大学威海分校法学院