行政诉讼证据保全

一、行政诉讼证据的概念与种类

（一）行政诉讼证据的概念

证据是指用以证明案件事实的一切材料和事实。

真实可靠的证据是法院判案的根据。这部分证据称为“可定案证据”。可定案证据具有三方面的特征：(1)客观性；(2)相关性；(3)合法性。

行政诉讼证据是指在行政诉讼中用以证明案件事实情况的一切材料和事实。

受行政诉讼性质决定，其证据制度具有如下特点：(1)行政诉讼证据所要证明的最终事实是被诉具体行政行为是否合法。 (2)行政诉讼被告必须自始至终地承担证明被诉具体行政行为合法的法定举证责任。(3)行政诉讼被告在诉讼过程中，不得自行向证人和原告收集证据，作为被告代理人的律师也不得自行向原告和证人收集证据。(4)人民法院在行政诉讼中有收集证据的权力，而无收集证据的义务，其主要任务是审查判断证据。

（二）行政诉讼证据的法定种类

根据不同标准可以将证据分为直接证据和间接证据、原始证据和传来证据、主要证据和次要证据、言词证据和实物证据、本证和反证等。

《行政诉讼法》根据证据的来源和表现形式，将其分为以下七类：

1．书证。即以文字、符号、图案等所记载的内容表达的与案件事实有关的人的思维或者行为的书面材料。如行政机关的文件、文书、函件、处理决定等。作为行政机关作出具体行政行为的依据的规范性文件，是行政机关在诉讼中必须提交的书证。

2．物证。即以物品、痕迹等客观物质实体的外形、性状、质地、规格等证明案件事实的证据。如肇事交通工具、现场留下的物品和痕迹等。

3．视听资料。即以录音、录像、扫描等技术手段，将声音、图像及数据等转化为各种记录载体上的物理信号，证明案件事实的证据。如音像磁带、计算机数据信息等。

4．证人证言。即直接或者间接了解案件情况的证人向人民法院所作的用以证明案件事实的陈述。一般情况下，证人应当出庭陈述证言，但如确有困难不能出庭，经人民法院许可，可以提交书面证言。精神病人、未成年人作证应与其心理健康程度、心智成熟程度相适应。

5．当事人陈述。即本案当事人在诉讼中就案件事实向人民法院所作的陈述和承认。

6．鉴定结论。即具有专业技术特长的鉴定人利用专门的仪器、设备，就与案件有关的专门问题所作的技术性结论。根据鉴定对象的不同，可分为医学鉴定、文书鉴定、技术鉴定、会计鉴定、化学鉴定、物理鉴定等。

7．勘验笔录、现场笔录。勘验笔录是指行政机关工作人员或者人民法院审判人员对与行政案件有关的现场或者物品进行勘察、检验、测量、绘图、拍照等所作的记录。现场笔录是指行政机关工作人员在行政管理过程中对与行政案件有关的现场情况及其处理所做的书面记录。

行政诉讼证据的基本规则

（一）提供证据的要求

当事人向法院提供的各类证据，只有合乎法定要求才会具有效力。根据司法解释的规定，提供各类证据的具体要求如下：

1．书证。当事人向人民法院所提供的书证，除法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定外，一般应当符合下列要求：（1）原则上应提供书证的原件，在提供原件确有困难时，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。按照规定，原本、正本和副本均属于书证的原件。（2）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出版，经该部门核对无异后加盖其印章。（3）当事人提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料。（4）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执行人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。当事人向人民法院提供外文书证，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，并由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

2．物证。当事人向人民法院提供物证的，原则上应当提供原物，在提供原物确有困难时，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；如果原物为数量较多的种类物时，当事人应当提供其中的一部分。

3．视听资料。当事人向人民法院所提供的计算机数据或者录音、录像等视听资料，应当符合下列要求：（1）当事人应向法院提供有关资料的原始载体，在提供原始载体确有困难时，可以提供复制件；（2）当事人应注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（3）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。对于当事人向人民法院提供的外国语视听资料，当事人应同时附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，并由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

4．证人证言。当事人向人民法院提供证人证言应当符合下列要求：（1）载明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况。（2）需有证人的签名。如果证人不能签名的，应当以盖章等方式证明。（3）应注明证人出具证言的日期。（4）应附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

5．鉴定结论。被告行政机关向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论应当符合下列条件：（1）应当载明委托人和委托鉴定的事项；（2）应有向鉴定部门提交的相关材料；（3）应有鉴定的依据和使用的科学技术手段；（4）应有鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；（5）应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。对于通过分析获得的鉴定结论，还应当说明分析过程。

6．现场笔录。被告行政机关向人民法院提供的现场笔录，除法律、法规和规章对现场笔录的制作形式有特别规定外，一般应当载明制作现场笔录的时间、地点和事件等内容，并由执行人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。

（二）调取和保全证据

在诉讼过程中，当事人负有举证责任，如果当事人提供的证据不足，人民法院有权要求补充证据。但在特殊情况下，人民法院可以依职权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。需要由人民法院收集和调查的证据，主要有两类：一是原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的证据；二是当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。

人民法院调查和收集证据的基本方式有调查询问、调取有关材料、提交鉴定和勘验检查。

证据保全是指人民法院在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，采取制作笔录、绘图、拍照、录音、录像、提取并保管有关证据等措施使证据价值保存下来的一种诉讼行为。在以下两种情况下，人民法院可以对证据进行保全：(1)证据有可能灭失。 (2)证据以后难以取得。

人民法院可以依职权或者当事人申请对证据进行保全，并根据证据的属性采取相应的保全措施。

（三）证据的对质辨认和核实

证据的对质辨认和核实，是指在法官的主持下，当事人就有关证据进行辨认和对质，围绕证据的真实性、关联性和合法性及证据的证明力和证明力大小进行辩论的活动。

证据的对质辨认和核实是对证据进行审查的重要环节。

原则上，一切证据均应在法庭上出示，并经庭审质证，才能作为定案的依据，即使人民法院调取的证据也是如此。但当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。

在对证据进行对质和辨认过程中，经法庭准许，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。

（四）证据的审核认定

1．证据审核认定的含义及内容。证据的审核认定，是指法官在听取当事人对证据的说明、对质和辨认后，对证据作出的采信与否的认定。证据审核认定的内容是：（1）审核认定证据的真实性。（2）审核认定证据的关联性。（3）审核认定证据的合法性。

2．不能作为定案根据的证据。以下证据不能作为定案根据：（1）严重违反法定程序收集的证据材料。（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。（3）以利诱，欺诈、胁迫、暴力等不正当的手段获取的证据材料。（4）当事人超出取证期限提供的证据材料，包括原告、被告。（5）在中华人民共和国领域外或者在港澳台地区形成的没有办理法定证明手续的材料。（6）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品。（7）被当事人或其他人做过技术处理而无法辩明真伪的。（8）不能正确表达意志的证人提供的证言。（9）违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益而取得的证据。（10）不具备合法性和真实性的其他证据材料。

3．不能作为认定被诉具体行政行为合法依据的证据。下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（1）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（2）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（3）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据；（4）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据。

4．证据效力大小的判断。在对证据进行审核认定过程中，如果发现证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照以下情形分别认定：（1）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（2）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原件、原物优于复制件、复制品；（4）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；（5）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；（6）原始证据优于传来证据；（7）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（8）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；（9）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

四、行政诉讼法律适用的含义及其适用规则

（一）行政诉讼法律适用的含义及其适用规则

行政诉讼法律适用，是指人民法院按照法定程序，将法律、法规具体运用于各种行政案件，从而对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。

行政诉讼的法律适用主要解决人民法院对被诉具体行政行为合法性进行审查判断的标准问题，即人民法院以何种标准、依据何种法律规范来审查被诉具体行政行为的合法性，并进而对被诉具体行政行为的合法性作出裁判。

我国行政法规范制定主体多元，行政法规范的等级、效力不一，这些行政法规范是否都属于人民法院的行政诉讼法律适用对象，它们对人民法院的约束力和效力如何，是行政诉讼法律适用重点要解决的问题。

根据我国行政诉讼法的规定，人民法院在行政诉讼中适用法律要遵循以下规则：

1．法律、法规是行政审判的依据。行政审判的依据是指人民法院审理行政案件，对具体行政行为合法性进行审查和裁判的标准和尺度。我国行政审判的依据是法律和法规。这里的“法律、法规”包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。

2．参照适用规章。规章包括部门规章和地方政府规章两种。规章在人民法院审理行政案件时处于参照地位。所谓参照，是指人民法院在审理行政案件时，对规章进行斟酌和鉴定后，对符合法律、行政法规规定的规章予以适用，作为审查具体行政行为合法性的根据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理余地，可以不予适用。

3．其他规范性文件在行政诉讼中的地位。一般而言，其他规范性文件不属于法的范围，对法院没有拘束力。人民法院在行政审判中可以参考适用其他规范性文件，但应对其合法性进行更为严格的确认。发生冲突时，人民法院不必送有关机关裁决，可直接决定适用与否。

4．人民法院对司法解释的援引。司法解释是最高人民法院对法律在审判中应用的问题所作的解释。人民法院在审理行政案件时，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。

（二）行政诉讼法律冲突适用的规则

人民法院在审查具体行政行为的合法性时，除要根据事实外，还需要依据相应的法律规范来作出判断。在适用法律规范的过程中，有时会出现同时有几个法律规范均适用于该具体行政行为，而几个法律规范之间却不相一致的情形，此即行政诉讼法律冲突。

在出现行政诉讼法律冲突的情况下，其适用规则就显得尤为重要。行政诉讼法律冲突适用规则，是指人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的规则，由此决定选择适用相应的行政法律文件或具体行政法律规范条款。

行政诉讼法律冲突适用的规则主要有以下几种：

1．特别冲突适用规则。即特别法的规定与普通法的规定出现不一致的情形时，一般应当优先适用特别法的规定。

2．不同等级冲突的适用规则。在各种不同效力等级的行政法律规范发生相互冲突时，应该选择适用效力等级较高的行政法律规范，即高层级的法律规范优于低层级的法律规范。

3．同级冲突适用规则。在制定机关不同而效力层级上相同的行政法律规范之间出现冲突的情况下，应由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

4．新旧法冲突适用规则。新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，应适用的规则是新法优于旧法和法律不溯及既往这两个原则。

5．人际冲突适用规则。不同民族、种族或特殊身份的人，适用就该民族、种族或特殊身份的人作出的特别规定的法律文件或规范。

6．区际冲突适用规则。在不同行政区域内行政法律规范发生适用冲突时，应当适用适用于该行政区域的行政法律规范。

（三）WTO规则的适用问题

1．一般而言，WTO规则不能在我国行政诉讼中直接得到适用，它只是具有间接的适用力。但是，如果出现涉及WTO规则行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文间有两种以上的合理解释时，应遵循同一解释原则，即除我国声明保留的条款外，人民法院应选择与WTO规则相关规定一致的解释。

2．特殊情况下，WTO规则在行政诉讼中可以直接适用。这种特殊情况是指，在行政法规、部门规章或者其他中央政府措施在承诺的时限内不能到位时，主管机关可以直接援引WTO规则。

五、行政案件审理中的几种特殊制度

（一）撤诉

撤诉，是指原告在人民法院宣告判决或者裁定前，按照法律规定的程序，放弃其起诉权的诉讼行为。

撤诉经人民法院批准将导致诉讼终结。

撤诉分为两种情况：

1．申请撤诉。申请撤诉即原告自愿放弃起诉权的行为。

2．视为申请撤诉或推定申请撤诉。包括三种情况：一是经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的；二是在开庭审理期间，原告未经法庭许可中途退庭，拒不返回的；三是原告在法定期间内未预交诉讼费用，又没有提出缓交诉讼费用申请的。

撤诉必须经人民法院准许。一般情况下人民法院裁定准许。但是，当原告撤诉可能导致因无法对违法的具体行政行为进行司法审查，损害国家利益、集体利益或者社会利益时，人民法院应当裁定不准许撤诉；原告拒不到庭的，人民法院可以缺席判决。

（二）缺席判决

缺席判决，是指合议庭开庭审理时，在当事人缺席的情况下，经过审理作出的判决。

缺席判决适用于以下三种情况：(1)经人民法院两次合法传唤，被告无正当理由拒不到庭的；(2)被告虽然到庭参加诉讼，但未经法庭许可中途退庭的；(3)原告申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可而中途退庭的。第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。

（三）财产保全与先予执行

人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依法主动采取财产保全措施。

（四）审理程序的延阻

审理程序的延阻，是指由于某些特定的原因，使诉讼过程中断或者不能按正常程序进行审理和裁判。

在行政诉讼中，审理程序的延阻的情形主要有以下几种：

1．延期审理。即人民法院在开庭审理之前或者审理过程中，由于特殊情况，以致无法按预定的时间开庭审理，而将开庭审理的时间推迟。

需要延期审理的情况包括：(1)因行政机关改变被诉具体行政行为；(2)因必须到庭的当事人和其他诉讼参与人没有到庭；(3)因当事人申请回避不能进行审理；(4)需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充证据；(5)因合议庭成员临时有紧急任务或者特殊、意外情况不能出庭且无人代替的；(6)其他需要延期审理的情况等。

2．延长审限。即人民法院在审理行政案件过程中，由于发生特殊情况而无法在规定的审理期限内结案，经高级人民法院或者最高人民法院批准而延长审理期限的诉讼行为。

根据行政诉讼法的规定，法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决；上诉案件应当在2个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准；高级人民法院需要延长的，由最高人民法院批准。该审理期限是指从立案之日起至裁判宣告之日止的期间，鉴定、处理管辖争议或者异议以及中止诉讼的时间不计算在内。

3．诉讼中止。即在诉讼过程中，由于发生某种无法克服和难以避免的特殊情况，人民法院裁定暂时停止诉讼程序的进行。

在行政诉讼中，有下列情形之一的，中止诉讼：(1)原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼；(2)原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(3)作为诉讼一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；(4)一方当事人因不可抗力的事由，不能参加诉讼的；(5)案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；(6)案件的审理须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；(7)其他应当中止诉讼的情形。诉讼中止由人民法院作出裁定，当事人不服，不得申请复议和提起上诉。

4．诉讼终结。即在诉讼过程中，因出现使诉讼不能继续进行且不能恢复或者诉讼继续进行已经没有实际意义的情况，人民法院裁定结束正在进行的诉讼程序。

导致诉讼终结的情况有以下两类：(1)诉讼继续进行已经没有实际意义。如原告撤诉，法院同意，就可以终结诉讼。(2)诉讼无法继续进行。如原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。此外，上述导致诉讼中止原因中的第一、二、三条，在中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结，但有特殊情况的除外。

诉讼终结后，当事人不得以同一事实和理由再行起诉。

（五）被告在一审期间改变被诉具体行政行为的处理

在行政诉讼过程中，当被告发现自己作出的被诉具体行政行为不当或者有错误时，允许其依据相应的法律程序加以改变。但被告改变后的新的具体行政行为并不能从送达给当事人之日起生效，其生效的条件有二：一是原告同意并向人民法院申请撤诉；二是人民法院裁定准予撤诉。

被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，除告知原告外，还应当书面告知人民法院。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。

在第二审程序中，上诉人如因行政机关改变其具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院一律不予准许。

（六）具体行政行为的停止执行问题

关于起诉与被诉具体行政行为的关系，我国行政诉讼实行起诉不停止执行的原则。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的；(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害公共利益，裁定停止执行的；(3)法律、法规规定需要停止执行的。

起诉不停止执行的原则只适用于行政机关有强制执行权并能够自行强制执行其具体行政行为的情况，不适用于行政机关必须申请人民法院强制执行其具体行政行为的案件中。在诉讼过程中，人民法院不予执行，只有在不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法利益造成不可弥补的损失的，人民法院才可以先予执行。

（七）合并审理

法院对某些案件进行合并审理，最主要的目的是为了诉讼经济。

行政诉讼中，法院可以合并审理的情况有：(1)两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的；(2)行政机关就同一事实对若干公民、法人或其他组织不服分别向同一人民法院起诉的；(3)在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为，原告不服向同一人民法院起诉的；(4)人民法院认为可以合并审理的其他情形。

（八）行政诉讼附带民事诉讼

行政诉讼原告认为被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法提起行政诉讼，并