行政不作为及其救济@不作为诉讼

行政不作为是一个重要的行政法学理论和实践问题。行政法学界对行政不作为的内涵并无完全统一的认识。对行政不作为的救济亦是仁者见仁，智者见智。毫无疑问，行政不作为理论还有许多问题值得进一步研究。而对行政不作为的研究，必将进一步完善行政行为的基础理论，推动行政立法、行政执法和行政诉讼的发展。
 
　　一、行政不作为的内涵和分类
 
　　(一)各种观点的比较及概念的归纳
 
　　1、有关行政不作为内涵的主要观点
 
　　关于行政不作为的内涵，目前学术界有多种观点。现将四种有代表性的观点分述如下：
 
　　(1)主要从行政行为的外在表现形式和存在状态着眼，将行政不作为界定为：行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。[①]这一定义将程序上的不为与实体上的不为区别开来，认为程序上不为，实体上肯定不为，程序上为，即使实体是不为，也是一种行政作为。但这一理论容易让人认为程序上不为即完全静止。但实际上行政不作为并非都是完全静止的。
 
　　(2)主要以特定的法律义务为标准，将行政不作为违法界定为：行政主体负有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的行政行为状态。[②]这一定义认为行政不作为与行政不作为违法不是同一概念，行政不作为既包括合法状态，也包括违法状态，即存在着不违法的行政不作为。同时，强调不正确履行行为专指已经履行但存在瑕疵的状态，应当排除在未履行之外。认为不应以行为是否具有有形性或者有体性来认定不作为，指出许多行政不作为都是以动作形式表现出来的，如公安人员用激动的语言拒绝为正遭殴打的公民提供保护。[③]
 
　　(3)主要从法定职责出发来界定行政不作为，认为行政不作为是指行政主体应当履行也可能履行相应的法定职责，但不履行的行为。这一定义没有看到法定职责除法定的作为义务外，还有法定的不作为义务，导致行政越权也被纳入到行政不作为的范畴。虽然“行政机关不履行法律规定的义务也是越权。虽然这时行政机关没有做任何事情，这种不行为本身就是越权。”[④]但显然我们并不能认为所有的行政越权都是行政不作为。
 
　　(4)主要从行政不作为的性质出发来界定行政不作为，认为行政不作为即行政主体违反其所负有的法定行政作为义务的行为。这一定义比较简约，强调行政不作为的违法性质。但滥用职权等违法行为并未被排除在定义之外，将滥用职权行为列为行政不作为显然违背了认识的常理。
 
　　笔者认为，以上概念均从一定的角度说明了行政不作为的界限，但无疑均存在着一定的偏颇。行政不作为应该是与行政作为相对的一个行政行为理论的基本范畴。行政行为首先是一种法律行为，必须具备法律行为的基本特点，即能够引起行政法律关系的产生、变更和消灭。不具备法律行为特点的不作为不能作为一种法律行为来探讨，只能是一种事实状态。因此，遵守法定的不作为义务的不作为不是本文需要讨论的行政不行为，只是一种遵守禁令的客观事实。
 
　　2、关于行政不作为概念的共识
 
　　以上四种定义，虽然都有不足之处，有的定义还有不严谨之处，但在以下几个方面确有共识：
 
　　(1)行政不作为的主体是行政主体。法律行为的主体范围较广，但行政行为的主体则只能是行政主体。在我国，行政主体主要是国家行政机关。另外，法律法规授权的组织、行政机构也能成为行政主体。
 
　　(2)认为程序上的不为肯定是行政不作为。学者们对于第一种观点中的程序上不为，实体上肯定不为的认识基本上没有异议。因此，均认为不予答复和拖延履行行为属于行政不作为。
 
　　(3)行政不作为主要是违反了法定的作为义务。虽然定义二认为行政不作为有合法状态，定义三未明确阐明法定职责的具体范畴，但应该说，他们都认为行政不作为是违反了一种作为义务，而绝无认为行政不作为是违反不作为义务的意思。而且，这种作为义务只能是法定的。
 
　　3、关于行政不作为的主要分歧
 
　　笔者看来，关于行政不作为内涵的认识主要存在以下三点分歧：
 
　　(1)拒绝履行行为是否是行政不作为。拒绝履行行为是一种实体上的不为，而程序上的为，或者可以说是明示的不为。拒绝履行行为按照行政诉讼法第十一条第一款(四)、(五)项规定，主要指“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发……”，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行……”。有的学者认为拒绝履行是一种行政不作为。“拒绝的言行是一种方式上有所‘为’，但其反映的内容则是‘不为’，实质上仍是不作为”。[⑤]相反意见则认为，拒绝履行行为虽然在内容上是不为，而且从结果上讲很有可能就是不履行法定职责，但它仍是一种积极的作为形式，应视为行政作为行为。其实，拒绝履行本身就是履行法定职责的一种方式，只是存在一个对与错的问题，拒绝履行对，则就是履行了法定职责，而拒绝履行错，才是不履行法定职责。对于这种可能对、也可能错的行为，一律将其视为行政不作为，明显不当。因此，在能够准确判断对错之前，应将其视为一种行政作为行为进行合法性审查。
 
　　(2)明显不当的拒绝履行行为能否视为行政不作为。如公安局长用激动的语言拒绝解救人质。常理来讲，公安局具有解救人质的法定义务，在申请人的合法申请下没有理由当场拒绝，在程序上已作出了“拒绝”的行为，但在实质上却损害了相对人的实体权利，是实质上的“不为”。对此，有的学者认为，这应该是一种行政不作为。因为断定其错是任何一个具备人类常识的人都知道的公理。但相反意见则认为不能以极少数拒绝履行行为可能是颠扑不破的真理，而将拒绝履行行为予以分割，一部分列为行政行为，一部分列为行政不作为。况且，即便是普遍认可的颠扑不破的真理，也不能排除例外情况的存在。如公安局长有可能用激动的语言拒绝解救人质，是因为怕公安内有奸细而作出的疑兵之计，而实质上已经秘密开展解救人质，则不能认定其为行政不作为。
 
　　(3)程序上不为的标准如何界定。如果行政主体已经实施了一定的行为，但没有作出最终决定性意见的，有的学者认为，这从程序上说已经作为，但却不能认定为是行政作为。因此，以程序上不为作为认定行政不作为的重要依据理由不足。因此，若一定要以程序上不为作为认定行政不作为的重要依据，必须对程序上不为进行界定。确实，程序上不为，不仅包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列程序性行为，尤其是实质性的最终行为。对行政机关对相对人提出的申请，虽已经受理、审查，但拖延不决的应属程序上不为。
 
　　从以上分析比较，笔者认为，行政不作为是指行政主体负有法定的作为义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期未作出实质性结论的行为。
 
　　(二)行政不作为的主要特征
 
　　从其内涵可以看出，笔者认为行政不作为具备以下特征：
 
　　1、绝对的违法性。负有法定的作为义务，且具备作为的可能性，但却不为实质性结论，明显是违背法律义务的行为。因此，行政不作为只能是一种违法行为。违法性是行政不作为的显著特征。正如周佑勇教授所说：“行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。”“无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它只能是一种违法行为。[⑥]
 
　　2、危害的非显性。行为不作为是一种消极无为的行政行为。除非因为个案被复议或诉讼到法院，行政主体才会承担相应的法律后果。但实际上，大量的行政不作为已经严重危害到了社会公共利益和个人利益，特别是对于公共利益的危害，一般被人视而不见，或者习以为常。因此，其危害后果呈非显性，从某种意义上来讲，相较行政作为行为，其危害性可能更大。
 
　　3、不附设义务性。行政作为行为，一经作出，即为行政相对人附设义务，相对人必须受到行政行为的约束，除非行政作为行为依法被否定或变更。而行政不作为，则不明确为相对人设定义务或限制剥夺相对人的权利，相对人不存在义务的羁束。正因为行政不作为不为相对人附设义务，因此，除非因为其不赋予相对人某种权利或保护，相对人根本没有提起救济的积极性。
 
　　4、救济的不易性。行政不作为，主要是不予答复和拖延不决，不给相对人决定性意见。在现实的行政工作实践中，相对人提出的申请，行政机关一般不给任何手续，相对人要想提起行政诉讼，相当困难。因此，在司法实践中，当行政机关不作为时，相对人只能另外寄信给行政机关，凭借邮政部门的条据向法院提起诉讼，这极大地延缓了相对人权利的救济。
 
　　(三)行政不作为的主要分类
 
　　按不同标准，可对行政不作为做出多种分类。但一般来讲，比较有意义的分类主要有以下三种：
 
　　1、根据侵犯客体不同，可将行政不作为分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。前者如交警人员对闯红灯车辆不予处罚，后者如行政机关对当事人申请不予答复等。侵犯公共利益的行政不作为隐蔽性强，一般情况下相对人都有受益或不承担责任之利，因此鲜有过问，除非出现严重后果才会引起重视。而侵犯个人利益的行政不作为则可由当事人申请复议、提起诉讼等途径来进行救济并予以监督，从而减少此类行政不作为的发生。
 
　　2、根据针对对象不同，可将行政不作为分为具体的行政不作为和抽象的行政不作为。具体的行政不作为是针对特定的人或事作出的行政不作为，一般均可以提出救济。而抽象的行政不作为是针对不特定的人或事作出的不作为，一般发生在行政立法领域。虽然行政立法权多属自由裁量权，但在特定情况下也能转化为羁束行政权，从而应受到救济。
 
　　3、根据义务条件不同，可将行政不作为分为未依职权行为的不作为和未应申请行为的不作为。未依职权行为的不作为指法定义务的产生条件为法定的某种事实，这种事实一旦发生，行政主体就有义务作为、履行积极义务。而未应申请行为的不作为中的法定义务产生于相对人的申请。只有相对人提出了申请，行政主体才有积极的作为义务。因此，对这两种行政不作为的认定要求是不同的。
 
　　二、行政不作为的救济
 
　　行政不作为是一种违法的行政行为，虽然其还有危害的非显性、不附设义务性、救济的不易性等特点，但必须予以救济。下面从其救济途径、救济范围、认定方式和救济方式四个方面进行分析。
 
　　(一)行政不作为的救济途径。
 
　　一般意义上讲，对行政行为的救济，主要有行政复议和行政诉讼两条途径。
 
　　按照1999年颁布的《行政复议法》第六条(八)、(九)、(十)项规定，公民、法人或者其他组织可以对认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的、申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的、申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的等三类行政不作为，依法申请行政复议。
 
　　按照1989年的《行政诉讼法》第十一条第一款(四)、(五)、(六)项规定，公民、法人或者其他组织可以对认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的、申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的、认为行政机关没有依法发给抚恤金的等到三类行政不作为行为(当然，其中的拒绝颁发、拒绝履行不应视为行政不作为行为)提起行政诉讼。
 
　　从上述法条内容来看，行政复议和行政诉讼对于行政不作为行为的救济范围基本一致。当然，行政复议的范围表面上看要大一些。但从现在的司法实践来看，凡属于行政复议范围的行政不作为行为都可以纳入到行政诉讼的受案范围之中，两者的救济范围本质上并无差异。
 
　　信访的救济功能不少人尚持疑义。信访的宪法依据是宪法第四十一条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……。 对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”。按照国务院《信访条例》第十四条第一款规定，信访人对行政机关及其工作人员、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员、提供公共服务的企业、事业单位及其工作人员、社会团体或者其他企业、事业单位中由国家行政机关任命、派出的人员、村民委员会、居民委员会及其成员的职务行为反映情况，提出建议、意见，或者不服上述组织、人员的职务行为，可以向有关行政机关提出信访事项。可见，对于行政行为(当然包括行政不作为)，相对人可以通过信访的形式向信访工作机构和有关行政机关提出，而信访工作机构和有关行政机关必须依照信访条例予以登记、处理、答复相对人。《信访条例》的规定，使信访已经成为了一种法定的救济途径。
 
　　(二)行政不作为的救济范围。
 
　　从上述几种救济途径来看，因为信访的对象范围并无明确的界限，信访可以对各类行政行为提供救济。但行政复议和行政诉讼，只分别规定了三类行政不作为行为可以救济。这三类行政不作为行为均是具体行政行为，均是侵犯个人利益的行政不作为。另外，根据《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，对于行政复议不作为相对人可以向法院起诉。(虽然最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题意见(试行)第十六条曾规定，相对人只能起诉作出原具体行政行为的行政机关。但这一规定在2000年3月10日《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》出台后已经得以改变。该解释第二十二条规定：“……当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告”。这是一次法律的回归)。但仅有这点变化是不够的，还应进一步扩大行政不作为的救济范围。
 
　　1、应将抽象行政不作为纳入到行政复议甚至行政诉讼受案范围。在法国，发生在行政立法领域的行政不作为是可以受诉讼救济的，具体包括以下三种情况[⑦]：第一，立法者希望某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后2个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例，否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不作为向法院起诉。在我国，上述三类情况并非不会发生，借鉴法国的做法实有必要。
 
　　2、应将涉公共利益的行政不作为纳入到行政复议和行政诉讼受案范围。在英美国家，涉公共利益的行政不作为均属司法救济范围。英国通过对布莱克本和麦克沃特诉讼的一系列案件的判决，确立了涉公共利益的行政不作为的司法审查救济机制，即：只要某个公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令。[⑧]在美国，法院借鉴英国的经验对传统的司法审查起诉资格标准也进行了改革，确立了“私人检察总长”原则，从而将损害公共利益的行政不作为纳入了司法审查的范围。[⑨]公共利益和个人利益从根本上来说是统一的，行政从根本上讲是公共行政，其目的只有公共利益。因此，对涉公共利益的行政不作为进行救济是实现行政行为目的的必然要求，但在我国谁可以就涉公共利益的行政不作为提起救济还值得进一步研究，笔者倾向于由检察院提起公益诉讼。
 
　　(三)行政不作为的认定方式。
 
　　认定是否构成行政不作为，首先要审查行政主体有无作为行为，即针对行政相对人的申请或基于特定法律事实的发生，其有无在法定期限或合理期限内作出实质性的结论，而不论这一结论是“为”抑或“不为”。如果行政主体能够证明自己有过实质性的结论，则显然指其行政不作为没有依据。
 
　　如果行政主体不能够证明自己有过实质性结论，则应审查行政主体的不作为有无意志以外的原因，如不可抗力和意外事件。不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。意外事件，一般又称意外事故，指不是由于行为人的故意或过失，而是由于不能抗拒不能预见的原因引起的损害后果。“无意志无意识的行为(纯粹的无意行为)，不能成为法律行为”。[⑩]作为法律行为之一的行政不作为不可能是无意行为。此外，紧急避险和相对人承诺也可能使行政主体不作为免责。
 
　　若无意志外因素，则主要审查行政主体有无法定作为义务，如果行政主体提出根据法律规定其不应作为，则不作为显然也不能构成。因此要审查作为义务是否法定。一般来讲，行政主体的义务来源于法律规范的直接和间接规定。但在现实生活中，仅仅依据法律、法规和规章往往难以确定某些行政职责的具体归属或主体，有必要将规章以下的规范性文件作为确定行政主体作为义务的依据。当然，规范性文件并不是作为义务的一种独立来源，而是法定作为义务的一种“分流装置”，其作用是对法律、法规和规章规定的行政职责进行分解，使其成为行政主体的具体的法定职责。只有当规章以下的规范性文件本身具有法律、法规和规章依据或者至少不与法律、法规和规章相抵触时，才能将其作为确定行政主体作为义务的一种依据。反之则不能承认其效力。除规范性文件等抽象性行政行为可能为行政主体设定作为义务外，具体行政行为也有可能设定作为义务，而且这种义务也是法定的要求。这种具体行政行为可能是单方行政行为，也可能是双方行政行为，如行政合同，可能是抽象行政行为，也可能是具体行政行为，可能是上级行政主体的行为，也可能是行政主体自身的行为。行政侵权行为而产生的救济义务也应是法定行政作为义务的范畴。此外，由于行政权力的不断扩张以及行政活动的日益复杂性，公序良俗原则也有可能成为法定行政作为义务的来源。
 
　　在行政诉讼中，认定行政不作为的举证责任问题，则仍应与普通行政诉讼一样，由被告负举证责任，而原告只需提供其提出了申请或者某种法律事实确实发生的形式证据，对行政主体没有任何实质性的处理结论作出说明。如果行政主体不能提供证据证明其有过实质性的处理结论而且在法定期限或合理期限内送达给了相对人，不能提供证据证明其无作为义务，不能提供证据证明存在着不可抗力等免责因素，则行政主体必须败诉。要求行政主体承担举证责任的原因在于，行政主体之不作为的原因除其自己外，别人不可能完全清楚，如果其自己不能证明合法性，则必须承担对其不利的法律后果。
 
　　(四)行政不作为的救济方式。
 
　　根据行政不作为的具体状况，应分别或结合采取以下补救方式：
 
　　1、确认违法。对于行政不作为违法案件，如果无必要或无可能责令行政主体继续履行，或者行政主体由于时机不成熟不能履行义务得到行政相对人理解时，只能确认其不作为违法。如果仅涉公共利益，确认违法后不存在赔偿损失问题。而涉个人利益时，造成损失的应予赔偿。
 
　　2、责令履行。在有履行的必要或可能的情况下，可以通过责令履行让行政主体在一定期限内履行法定义务。但在责令履行何种义务时，存在着一定的争议。有学者认为，应该责令行政主体履行程序和实体上的双重义务，如果只让其履行程序上的义务，则如果行政主体仍不履行实体上义务，则可能给当事人造成重复起诉的诉累。笔者不同意这种观点，因为行政主体如何作为属于其应有的权力，而且行政诉讼中行政不作为的审查更多应是程序上审查，一般不涉及实体审查。如相对人申请颁证，但行政主体不予答复。则行政诉讼中只需审查行政主体不予答复有无意志外因素，如果没有，而给予答复又属于其法定义务，不予答复也超过了法定期限，则法院可直接判令一定期限内给予答复，至于答复颁证与否则无权命令。
 
　　3、赔偿损失。如果行政不作为确实给相对人造成了损失，无论是否责令履行，都应责令行政主体赔偿。因为“令行政机关履行必须执行的法定义务，只是防止违法行为继续发生侵害，受害人如果过去受到损失，并未因此得到补救，……这时就要发生政府和官员对法律行为的赔偿问题”。[11]对于无履行必要或可能等不能责令行政主体履行但确给相对人造成损失的行政不作为，则在确认违法的基础上予以赔偿无疑是最好的救济。

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