“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效
“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏诉讼秩序,管辖约定无效  本案为河北高院与北京高院就管辖事宜协商未果,报请最高人民法院指定管辖的案例,为统一金融借款纠纷类案件管辖问题提供了指引。 基本案情:1、原告出借人住所地在湖北武昌,被告借款人的住所地在河北赵县。2、双方签订的《个人消费贷款合同》约定,合同签订地为北京市西城区人民法院。3、原告向北京互联网法院起诉,要求被告偿还借款、利息、罚息、违约金、律师费等。 裁判观点:与本案争议没有实际联系的情况下,案涉协议管辖条款无效。本类金融借款合同纠纷,最高院统一裁判尺度、服务金融监管,认为由接收货币一方所在地法院管辖为宜。防止大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序。 中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2023)最高法民辖26号原告:湖北消费金融股份有限公司,住所地湖北省武汉市武昌区中北路9号长城汇T1写字楼37层。法定代表人:周楠,该公司董事长。被告:秦晓强,男,1978年10月16日出生,汉族,住河北省石家庄市赵县高村乡西江村正通南街6号。被告:北京德利中天资产管理有限公司,住所地北京市朝阳区雅成二里20号楼2层201。法定代表人:蔡璐璐。被告:蔡璐璐,女,1986年5月31日出生,汉族,住浙江省平阳县水头镇灯笼巷48号。原告湖北消费金融股份有限公司(以下简称湖北消费金融公司)与被告秦晓强、北京德利中天资产管理有限公司(以下简称德利中天公司)、蔡璐璐金融借款合同纠纷一案,北京互联网法院于2020年10月9日立案。湖北消费金融公司诉称:2016年11月,湖北消费金融公司与德利中天公司签订了《个人贷款担保业务合作协议书》及《补充协议》,约定德利中天公司为向湖北消费金融公司贷款的个人贷款客户提供不可撤销连带责任保证。与此同时,德利中天公司的法定代表人蔡璐璐向湖北消费金融公司出具《个人无限连带责任承诺函》,承诺为德利中天公司的该项担保提供反担保。另外,德利中天公司为一人有限责任公司,蔡璐璐为德利中天公司的股东,因此,蔡璐璐应对德利中天公司的债务承担连带责任。2018年1月30日,湖北消费金融公司与德利中天公司推荐的客户被告秦晓强签订《个人消费贷款合同》发放贷款,但自2019年3月11日开始,秦晓强停止还款,其行为已构成严重违约。故提起本案诉讼,请求判令被告秦晓强偿还截至2019年12月25日欠付的贷款本金及利息、罚息、违约金共计99491.11元,判令德利中天公司对前述债务承提连带保证责任,蔡璐璐对德利中天公司的债务承担连带保证责任,并判令三被告承担律师费1000元等。北京互联网法院经审查认为,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与借款人秦晓强签订的合同约定,因履行合同发生的争议,应协商解决,协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院提起诉讼。根据湖北消费金融公司的诉讼请求及事实理由,结合本案现有事实,湖北消费金融公司未能充分举证证明本案所涉消费贷款合同实际签订地在北京市西城区,同时,合同载明的签订地北京市西城区并非双方当事人住所地等与争议有实际联系的地点,故《个人消费贷款合同》约定的管辖条款无效,北京互联网法院对本案不具有管辖权,遂作出(2020)京0491民初30575号之一裁定,将本案移送河北省赵县人民法院处理。河北省赵县人民法院认为移送不当,遂层报河北省高级人民法院。河北省高级人民法院经审查认为,本案为出借人一并起诉借款人、担保人的借款合同纠纷,应当根据主合同确定案件管辖。因湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。案涉主合同中的协议管辖条款合法有效,在确定本案管辖法院时应当加以适用,北京互联网法院以合同实际签订地不在北京市以及北京市西城区非与争议有实际联系地点为由,裁定将案件移送河北省赵县人民法院,没有法律依据。经与北京市高级人民法院协商未果,报请本院指定管辖。本院认为,本案系金融借款合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中,湖北消费金融公司与秦晓强之间的借款合同为主合同,与德利中天公司、蔡璐璐之间的担保合同为从合同,湖北消费金融公司在本案中一并起诉借款人、担保人,应当根据主合同确定管辖法院。湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》(即主合同)第13条明确约定:双方因履行合同发生争议,应协商解决;协商不成的,双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。但是,湖北消费金融公司未提供证据材料用以证明案涉合同的实际签订地在北京市西城区,同时,湖北消费金融公司住所地在湖北省武汉市武昌区,借款人秦晓强的住所地在河北省赵县,均不在北京市西城区,北京市西城区与本案争议没有实际联系。此类小额金融借款合同纠纷,出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定,存在着面广量大的情形,虽然协议选择北京市西城区人民法院管辖,系双方当事人在案涉合同中进行的明确约定,但是,在无证据材料可以用以证明北京市西城区与本案争议有实际联系的情况下,就此认定北京互联网法院是本案的管辖法院,势必造成大量的“异地”案件通过协议管辖进入约定法院,破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序,故案涉协议管辖条款无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中,争议标的为给付货币,接收货币一方湖北消费金融公司所在地的武汉市武昌区人民法院,作为合同履行地人民法院,和秦晓强住所地赵县人民法院,对本案均有管辖权。本案系金融借款合同纠纷,出借方一方住所地位于武汉市武昌区,与本案情形类似的借款方众多且住所地分散,为统一裁判尺度、服务金融监管,本案由武汉市武昌区人民法院管辖为宜。综上,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十条、第四十一条规定,裁定如下:一、撤销北京互联网法院(2020)京0491民初30575号之一民事裁定;二、本案由湖北省武汉市武昌区人民法院审理。本裁定一经作出即发生法律效力。审判长  李盛烨审判员  贾亚奇审判员  张寒松二〇二三年三月八日书记员  邢丽娟我是温州崔波律师,每天都在思考,每天都有感悟,每天都在用心记录生活。来源:如有侵权,通知立即删除,联系崔律师13738778655 【版权声明】凡本网站注明"来源”或“转自”的文章,版权归原作者及原出处所有,仅供大家学习参考,若来源标注错误或侵犯到您的权利,烦请告知,我们将立即删除! 
申请法院强制执行过期了,可以申请执行?
申请法院强制执行过期了,可以申请执行? 法眼帝国 2024-03-11 11:38 广东 什么?申请执行生效法律文书,也可能“过期”?是的,你没看错。根据民事诉讼法的规定,申请执行的期间为二年。问题来了,申请执行时效如何起算,什么情况下会中止、中断,超过申请执行时效会产生什么法律后果?本文以案说法,详解相关法律规定。 案 情 简 介:原告小林因房屋买卖合同纠纷将被告小黄、第三人小张诉至法院,后经法院调解达成一致,法院出具调解书,确认小林和小黄之间的房屋买卖合同解除,小黄退还小林购房款及利息220万元,分期支付,最后一期于2016年12月31日之前付清。由于小黄未履行还款义务,小林于2020年11月16日向法院申请执行。执行过程中,小黄向法院提出执行异议,认为小林提出的执行申请已经超过了二年的执行时效期间,请求法院不予执行小林申请的执行案件。 异议审查过程中,为证明存在申请执行时效中断的情形,小林提交了小张出具的还款计划、小张工商银行存折、其与小张的微信聊天截图等。小黄对小林提交的上述证据表示不知情,认为小林从未向其本人主张过债权。 法 院 审 理 :法院经审查认为,本案生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林向法院申请执行的时间为2020年11月16日,已经超出了申请执行时效期间。小林为证明本案存在申请执行时效中断的情形,向法院提交了第三人小张出具的还款计划以及其与小张的微信截图等证据。但小黄不认可上述证据的证明目的,表示小林从未向其本人主张过债权,小张亦从未向其转达过小林要求其履行还款义务的意思表示。 法院认为,本案执行依据确立的债权人为小林,债务人为小黄。小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,均不属于申请执行时效中止、中断的事由。故小黄提出的异议,于法有据,应予支持,裁定不予执行小林申请的执行案件。 裁定作出后,小林不服,向中级法院提出复议申请。中级法院经审查裁定驳回小林提出的复议申请,维持一审执行裁定。 法 官 说 法  1.申请执行时效的期限及起算 许多人对诉讼时效的概念较为熟悉,却不清楚申请执行时效的规定。申请执行时效与诉讼时效的功能类似,即让怠于行使权利的权利人在某种程度上丧失请求利益,促使其及时行使权利。根据民事诉讼法第二百四十六条第一款的规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述案例中,生效法律文书确定的履行期间的最后一日为2016年12月31日,小林在将近四年后才向法院申请执行,已经超过了法律规定的申请执行时效。小林未能提供证据证明存在申请执行时效中止、中断的情形,故法院最终裁定对其申请执行案件不予执行。 除了解申请执行时效的期限外,也应了解申请执行时效是如何起算的。根据民事诉讼法第二百四十六条第二款的规定,申请执行的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十一条,生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。上述案例中,生效法律文书确定小黄具有分期履行的义务,申请执行的期间即从最后一期履行期限届满之日起计算。 2.申请执行时效中止、中断的情形 申请执行时效并非是固定不变的,如果存在法定情形,可能会发生中止、中断。 申请执行时效中止是时效的“暂停”,申请执行时效待中止时效原因消除后继续计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条,在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算。根据民法典第一百九十四条,“其他障碍”一般指:(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制;(4)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 如发生法定事由,申请执行时效会中断,中断后时效重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十条,申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条第一款规定,一方当事人申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、提起代位权诉讼、转让债权、在另案中主张抵销等情形,人民法院应当认定其与申请执行具有同等的中断申请执行时效的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条,义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法典第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”。 在上述案例中,小林认为其向第三人小张提出履行要求,且小张向小林出具了还款计划,应产生申请执行时效中断的效果。但是法院经审查认为,生效法律文书确立的债权人为小林,债务人为小黄,小林向第三人小张主张债权、小张同意代小黄还款的情形,不属于申请执行时效中止、中断的法定事由,故并未认定申请执行时效中断。 在实际中,下列情形可被认定为“当事人一方提出履行要求”:(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 3.超过申请执行时效期间如何处理 如果申请执行时已经超过了二年申请执行时效,法院还会受理立案申请吗? 是的。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条:“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。”被执行人未对申请执行时效提出异议的,人民法院不应对申请执行时效问题进行释明及主动适用申请执行时效的规定裁定终结执行程序。如果被执行人认为申请执行人已经超过申请执行时效,可向法院提出异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十一条规定:“被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。”  通过上述案例,法官在此提示:第一,申请执行有时效,行使权利要及时。法律不保护躺在权利上睡觉的人,申请执行的期间为二年。法律文书生效后,权利人应当及时向义务人主张权利,要求对方履行法律文书确定的义务。如对方拒绝履行的,可及时向人民法院申请强制执行,保障自己的实体权利得以落实。勿因怠于行使权利,承受不予执行的不利后果。 第二,权利人提出履行要求应留痕。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上文已经列举申请执行时效的中止、中断的情形以及可视为“提出履行要求”的情形,权利人在向义务人主张权利时,切记保留提出主张的证据材料,如相关书面沟通的文书、邮寄材料的单据、短信或微信的沟通记录等,如日后发生争议,可举证证明存在申请执行时效中止、中断的情形。 第三,被执行人如有异议可提出。根据相关法律规定,法院不主动对申请执行时效问题进行释明。如作为被执行人,认为申请执行人的申请已经超过申请执行时效的,可通过执行异议程序提出异议,由法院进行审查认定。但需要注意的是,被执行人作出同意履行义务的意思表示后,又以超过申请执行时效为由提出异议的,人民法院不予支持。被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求返还的,人民法院不予支持。(文中人物均系化名)来源 | 北京海淀法院崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场 
崔波律师
  北京大学法学学士学位,曾在北京市雄志律师事务所、北京市安迪律师事务所执业,现执业于浙江光正大律师事务所,温州律师协会会员,温州黑龙江商会法律顾问,温州律师协会刑事专业委员会委员,温州市法律援助中心人才库成员,温州刑事辩护律师网创办者,温州胜诉律师网首席律师,中国法院网特约答疑律师,资深刑辩律师,为天平法律网、中顾网特邀律师,中国律师维权网、出庭大律师网、中国大律师网、找法网、华律网、中国法院网注册会员律师、广电集团市民监督团成员等。崔律师,男,1979年出生, 2004年毕业于北京大学法学专业,资深的、学者型的辩护律师,具有深厚扎实的理论基础,又有丰富的实践经验,积极与国内外刑法精英人士和专家展开交流与合作。执业以来承办了大量具有社会影响力的大案要案,不求办理案件数量,只追求案件质量,不仅仅运用法律娴熟,且能够准确把握司法等机关脉搏,整体筹划案件,从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。 业务领域主要集中在刑事辩护与代理方面,特别对贪污受贿、职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪的构成、分界等刑法理论及实践运用有深入研究,熟悉贪污受贿、税务等经济犯罪、诈骗、毒品、盗窃、开设赌场、聚众斗殴、伤害等一审、上诉、再审刑事案件的辩护,善于处理重大疑难复杂刑事案件。依托多年积累的资源和经验,根据具体案件实际情况,在取保候审、减刑假释等方面可为当事人提供帮助或提出有效建议。此外,为刑事案件被害人提供法律帮助,代为控诉犯罪,提起刑事附带民事诉讼等。  执业风格务实沉稳,敬业勤勉,处世诚信,仗义执言。讲求“从细微处显智慧,于平和中见力量”。崔波律师愿与每一个爱好和平,尊崇公平、正义的人一起守望中国法治的田野。业务专长:刑事辩护、商贸合同、经济诉讼与仲裁、行政诉讼等。 近期代理部分刑事、行政案件:1、沈某某虚开增值税发票案。2、某诊所诉青岛卫生局行政诉讼纠纷案。3、吴某某诈骗案。4、陈某某非法吸收公共存款案。5、田某某盗窃案。6、平阳应孝都、应孔修等33名被告涉黑案。7、刘某某、冯某某、张某某等开设赌场罪案。8、李某、杨某、康某、刘某寻衅滋事案。9、唐某某非法行医罪再审案。10、刘某某贩卖毒品罪案。11、王某某等抢劫罪案。12、胡某某受贿罪案。崔波律师的联系方式:浙江光正大律师事务所  律 师:崔波手 机:13738778655 (首选联系方式)电 话:0577-56891918  传真:0577-88319477地 址:浙江省温州市市府路598号新益大厦A座3、4、5层 Email:cuibo2006@126.com   QQ:57857600网 址:http:// www.wenzhoulvshi.cn  http://www.wzxbls.com崔波律师所在的浙江光正大律师事务所地址:位于浙江省温州市市府路西首新益大厦A幢4层,新益大厦位于中国浙江温州鹿城区区中心区下吕浦商圈,是国际化甲级智能商务楼。附近地标:金城大厦   云锦大厦   交行广场公交线路:乘坐21路27路48路51路62路64路68路78路 到 交行广场 下车步行213米            乘坐15路29路32路7路 到 龙沈花园 下车步行269米            乘坐25路 到 交行广场(划龙桥) 下车步行322米            乘坐17路 到 温迪锦圆 下车步行362米            乘坐78路 到 华夏银行 下车步行493米            乘坐以上公交车,可到我所办公地点“新益大厦”。如果通过上述方式仍然无法找到,客户可以随时电话咨询行车路线。图示如下:    
罪名解析
企业家刑事风险控制@温州企业家刑事风险

企业家刑事风险控制@温州企业家刑事风险

  一、企业家刑事犯罪呈现的特点
  所谓刑事法律风险,指企业或者企业家触犯刑法受到法律制裁以及作为刑事案件的受害者承受伤害或者损失所必须面对的风险。
  中国传统上重农抑商,实行小生产经济,虽然中华文明绵延数千年,有着比较完备的刑事法典,但却缺乏同等完备的民事法律制度。当时的民事活动,主要依赖人们的道德观念去约束,因此诚信便是古代商人最基本的素质要求。只有遵守诚信的商人,才能将生意做大,也才能将生意做得更长久。正因为如此,在中国的商业历史上,一直缺乏以严密、细致的契约来约束交易双方的传统,虽说也有不少百年老字号,但其大多数属于代代相传的家族小手工作坊,也很少出现能够延续许多代人的名门商贾或者大型企业。
  如今中国已经走上依法治国的道路,法律从来没有像今天如此之多。同时,中国社会已经开始从农业社会向工业社会过渡,合同交易已经成为企业经营活动的主要手段,中国的企业也开始与世界发达国家的企业同台竞争。在这种背景下,中国的企业家们既经受着市场经济的考验,也面临着法制观念的考验。
  改革开放至今,中国企业家,作为一个集财富与名望于一身的优秀企业经理人群体,无论是大型民营企业老板还是大型国有企业的成功企业家,触犯法律而深陷囹圄的事件层出不穷。当然,我们从来就不认为企业界的犯罪要比其他阶层更加普遍、更加难以遏制,事实上,企业家犯罪现象只是一些低概率的事件。但问题在于,在当今社会里,人们更愿意接受基于生存需求的普通违法犯罪,却不能宽容政府任命的腐败和低效的国企领导人,至于那些依仗权力庇护、牟取万贯家财的商界名流则更是令人深恶痛绝。企业家违法犯罪往往被社会广泛关注。在权威媒体和门户网站上几乎每个星期都会出现关于企业家涉嫌违法犯罪的醒目标题。不是这个被双规了,就是那个被逮捕了,抑或这个上法庭了,那个下判决了。这反映出中国的企业家们还缺乏与市场经济相适应的法制观念,他们还不习惯于用法律的思维、在法制的框架之内去从事企业经营管理活动。对于有可能遭遇法律风险的民企老板而言,重要的是,尽快调整市场策略和营利手段,不再谋求权力的庇护或者收买权力大发横财。他们如果在这一点上不能保持清醒——伴随着艰难的法治进程,前方的路将有更多的陷阱和风险。
  企业家犯罪有如下特点:
  1.国企高管涉嫌金额巨大
  据最新统计数据显示,仅二〇〇九年一年就有近百例这样的知名企业家涉嫌刑事犯罪。国有企业高管差不多占据了一半的席位,涉案金额之高令人瞠目结舌,作案的时间大都不超过三年。已经基本查明的31位国企领导人人均涉案金额高达一亿以上,其中涉及贪污、受贿的30位国企高管人均贪污、受贿三千多万元,涉及挪用公款的9位国企高管人均挪用公款一亿四千多万元。和数十位国企高管的涉嫌犯罪一样,同样有四十多位民营企业家在2009年落马,这亦成为中国商界传奇中的最新篇章。
  2.民营企业家普遍
  身价逾亿元或者涉案金额逾亿元的落马富豪多达36人以上。比如,曾为国内首富的黄光裕夫妇,福布斯富豪、曾为湖南首富的吴志剑,有浙江舟山首富黄善年,上海公路大王刘根山。有浙江80富姐吴英……
  3.这些涉案企业家大都曾得到过很高的政治地位
  仅在36名涉案国企企业家中,就有曾任中央候补委员的陈同海,曾任中纪委委员的康日新,曾经担任全国人大代表的李经纬、张家岭、陈鹏飞,还有担任全国政协委员的张春江……
  4.大多涉案企业家都是集各种奖项荣誉于一身
  有曾获最具社会责任感企业家的王奉友,曾获中国改革十大新闻人物的陈相贵;有曾获中国房地产经纪风云人物的刘益良;有被网友称为史上最牛开发商的向世全;有曾获年度经济人物资本狂人顾雏军……
  5.涉案企业家所属企业规模及社会影响力都十分巨大
  这些涉案企业家领导的企业不乏无论在业界还是公众视野中颇为显赫、成功的著名企业,比如,中国移动、国美电器、中国石油化工集团公司、中国核工业集团公司、深圳航空有限责任公司、首都机场集团公司、安徽古井集团、广东科龙电器股份有限公司……
  6.国企高管和民营企业家犯罪类型不同且罪名相对集中
  由于我国国有经济与民营经济同时并存,因此我们的企业家也分为国企企业家和民营企业家两大不同的群体。由于所有制不同,两大不同的企业家群体的行为特征也具有明显的不同。
  国企企业家都具有国家干部的身份,属于国家工作人员。这一群体触犯刑法构成犯罪的大多属于职务犯罪,如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪等。
  民营企业家不具有国家工作人员的身份,他们个人的利益与企业利益几乎是完全一致的,因此这一群体触犯刑法构成犯罪的大多属于破坏社会主义市场经济和侵犯公民人身权利的犯罪。如行贿罪、合同诈骗罪、虚报注册资本罪、挪用资金罪、职务侵占罪、贷款诈骗罪、偷税罪、组织领导黑社会性质组织罪等
  7.企业家往往同时触犯多个罪名
  比如,国有企业高层领导手中握有广泛的权力,但缺乏有效的抑制和监督,对国有资产的侵占和滥用往往是形影相随的。因此,国有企业高管经常同时涉嫌构成贪污、受贿、挪用公款罪。而民营企业家因为其自身利益与企业高度的一致,企业诸多不合法经营的法律责任往往最终都落在民营企业家一个人头上,尤其是涉嫌黑社会性质组织犯罪,只要构成该罪,其手下员工所参与实施的犯罪悉数都会落在老板的头上。

  二、企业家犯罪发展趋势
  1.犯罪年龄趋于中年化。
  2009年度因涉嫌犯罪落马或者被调查的民营企业家,初步统计影响巨大的约有35人,年龄最大的60岁;年龄最小的31岁,平均年龄46.04岁。这与之前公司、企业职务犯罪年龄偏高的现象相比,犯罪年龄低化逐渐成为趋势,特别是近年来随着国有企业改制,一些知识化、专业化年轻型干部逐步走上领导岗位,此类人员犯罪也就随之逐年增多。
  2.窝案、串案、共同犯罪日趋严重
  某企业一个人涉嫌违反犯罪,往往是拔出萝卜带出泥,一大片人跟着落马。而且这种现象日趋严重,成为一种普遍现象。如原云南玉溪红塔集团董事长兼总裁褚时健犯罪,同案的还有集团副董事长兼副总裁乔发科、集团总会计师罗以军;原深圳市城建集团董事长李育国,因其索贿买官,又造成下属企业总经理马胜芳贪污、行贿受到法律的制裁;原安徽省古井集团有限责任公司,除董事长王效金受贿犯罪之外,还牵出多达11位企业高管涉案;原德隆集团总裁唐万新、原陕西精密合金股份有限公司董事长张华等犯罪,都涉及众多企业高管同案受审;而那些组织、领导黑社会性质组织以及以传销手段非法经营的犯罪,企业核心高管几乎被连锅端,涉案人数动辄十多人甚至数十人。
  3.犯罪手法复杂
  随着近年来国企改革的深入,国企的生存发展状况也日趋复杂,与之相伴随的,是国企职务犯罪手法的复杂化。
  公司、企业职务犯罪的一些常见的犯罪手法有:
  财务人员通过伪造合同、涂改帐面、虚假报销、编造支出等方式贪污、挪用公款;
  利用小金库管理上的漏洞,大肆贪污、挪用或集体私分小金库资金;
  利用掌握某些业务审批权、销售权的职务便利索取或收受好处费;
  利用负责企业基础设施建设和改扩建工程来收受贿赂;
  在与其他企业、单位发生经济关系时,利用职权虚报业务支出进行贪污或者让利给对方,从对方获取巨额回扣、好处费;在受委托追缴企业欠款的过程中,采取欺骗手段截留、侵占、贪污公款;利用内部核算之机,故意降低下属单位上缴利润基数,侵吞、挪用公款;利用外销货款回收失控的机会,截留公款进行体外循环,用于个人营利或借给亲朋好友进行资金周转。

  三、造成企业家刑事法律风险的原因
  (一)企业家自身原因
  1.法律意识淡薄,犯罪界限认识不清
  许多企业家站在法庭被告席上做最后陈述时总结自己犯罪的原因,总会把不懂法作为辩护的一项理由,请求法庭能够对自己给予从轻判决。但是随着我国改革开放三十年来法制事业的发展和多年的普法教育,这样的理由已经越来越不会成为对被告人予以从轻判决的理由了。事实上,在许多情况下,即使他们不懂法,也应该懂得最基本的对与错。比如贪污、受贿,再不懂法,起码也应该知道贪污受贿是可耻的,是见不得人的。因此,对于许多贪污、受贿的企业家来说,他们犯罪的根源并不在于不懂法,而在于法律意识淡薄,藐视法律,甚至是挑战法律。
  当然,也有一些企业家,他们确实既不懂法,又缺乏必要的法律意识,无法预见或者判断当时行为后果的严重性,一时利令智昏,结果非常令人遗憾地走上了犯罪道路。如有着中国太阳能之父之称的原清华大学教授、北京清华阳光能源开发有限责任公司原总经理薛祖庆,将其他公司购买清华阳光股份[3.54 2.61%]100万转入私人账户并借亲属购房,并且一直没有归还,结果多年之后案发,被以挪用公款罪依法追究了刑事责任。又如原内蒙古伊利实业集团股份有限公司董事长兼首席执行官郑俊怀,据称其年薪和期权奖励高达800多万元,却为了区区蝇头小利,挪用公司公款至其他公司炒买股票,最终不仅鸡飞蛋打,也丧失了自己原有的尊严和荣耀。
  许多企业家尤其是民营企业家,对自己行为的性质认识不清,以致最终误入歧途。比如,
  (1)许多民营企业家分不清自己个人资金和民营企业资金的差别,公款私款不分,自然人和法定代表人不分,往往利用自己担任企业法定代表人的职务之便,取用企业资金,却拿去办自己个人的私事,结果触犯法律构成职务侵占罪,如原广东金正集团董事长万平、原健力宝总裁张海、原上海申花足球俱乐部总经理郁知非等;
  (2)有的民营企业家,无视企业管理制度,在自己控制的多家企业之间,随意调拨使用资金,结果触犯法律构成挪用资金罪,如原科龙集团董事长顾雏军、原深圳华茂实验学校董事长王庆茂、原爱多老板胡志标等;
  (3)有的职业经理人,自认为自己为企业作出了巨大贡献,居功自傲,不经企业决策私自贪占挪用,擅自动用老板的奶酪,最终老板一发怒,职业经理人就得坐牢,如原浙江鹰鹏化工有限公司总经理应明明、原佛山市顺德区天德高尔夫用品有限公司总经理杨学等。
  2.不正常的社会交往活动
  (1)官商勾结谋取不正当暴利
  在民营企业家犯罪的案例中,构成或者涉嫌构成行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、对企业人员行贿罪等罪名的,占有相当大的比例,行贿行为是民营企业家犯罪的最主要表现之一。
  (2)结交社会不正当势力,非法经营企业。
  一个企业在寻求自身发展的同时,必然渴望有强有力的势力作为后盾,以便开展各项生产经营活动。或许开始只是为了想方设法争取自己的正当权利,比如雇用黑恶势力追讨欠款,到后来可能发展为利用这些黑恶势力垄断某一地域或行业的生产已经,进而触犯刑法涉嫌犯罪。
  3.人性弱点
  人,作为一种社会动物,其情感是十分复杂微妙的。亲情、友情、爱情交织在一起,形成一个剪不断理还乱的情感世界。
  (1)亲情
  廉洁,不仅社会环境很重要,家庭环境也非常重要。对于许多国有企业负责人来说,如果没有一个廉洁的家庭环境,那么企业家要做到廉洁自律也很难。国企企业家犯罪的案例中,其中涉及妻子、子女或者其他亲属参与犯罪或者共同犯罪的现象十分普遍。国有企业负责人如果不能正确对待亲情,没有一个廉洁的家庭环境,那么也很有可能陷入腐败犯罪的泥沼,最终必然害了自己,也可能毁了家庭。
  (2)情感生活
  生活作风问题往往与腐败犯罪之间存在着十分密切的关系。企业家生活作风腐化,不仅自己需要挥霍大量金钱,而且往往还必须满足另一方异性对金钱、财物的巨大需求。在这种情形下,他们很难用自己的合法收入来满足这些非份行为的要求,于是便难免将黑手伸向了公款,或者走向以权谋私、收受贿赂的犯罪道路。
  (3)陋习
  赌博,自古以来就被视为是一种社会丑恶现行。赌博并不产生社会财富,反而空耗时间,消耗财富,更消磨着人们的意志。作为国有企业负责人,一旦染上赌博的恶习,就很可能走上一条罪恶不归路。
  如广东省天龙集团总经理谢鹤亭,因参与豪赌贪污公款1020万元;原湖北省政府驻港澳办主任、宜丰实业有限公司总经理、荆丰置业有限公司董事长兼总经理、辉记国际有限公司董事长的金鉴培,因豪赌贪污、挪用公款折合1.5亿多人民币;原陕西省西安机电设备股份有限公司总经理周长青,因豪赌贪污、挪用4843万元人民币。最终,这几位参与豪赌的赌徒,不仅赌输了自己的人生和前途,而且都被判死刑,赌掉了自己的生命。
  (4)虚荣
  企业家们往往集名誉地位于一身,来自社会各界的表扬和吹捧,难免会使人飘飘然起来,长此以往,无意间已脱离群众,甚至居功自傲,心理失衡,很容易滑向犯罪的深渊。
  (二)企业经营管理原因
  1.企业管理制度不科学
  一些企业家通过多年的努力和打拼之后,终于建立起自己的企业王国。在企业做大做强的情况下,没有即时采用更加适应大企业经营的管理制度,往往一些企业的管理走向个人独裁、家长制、集权管理模式,离现代企业制度渐行渐远。企业在管理上越集权,企业家的责任越重大,其触犯法律的概率也就越高。如三九企业集团创始人、原总裁、董事长、首席执行官赵新先,其个人意志主导着整个三九集团。在规模最庞大的时候,三九拥有的下属企业多达600余家,其中赵新先知道的或者希望保留的布道200家,其他的近400家企业实际上成了他的包袱。在他下决心充分放权给下属企业的管理策略下,下属企业的财务状况无法完全被了解,财务黑洞越级越多,三九集团最终陷入了极大的困境。在赵新先不得不推出三九集团的管理层之后,在清查企业账目过程中,赵新先涉嫌滥用职权构成犯罪的问题也暴露出来。
  2.企业各项规章制度不完善
  企业在安全生产、劳动用工、财会制度等方面不规范、不健全的情况下,企业及其直接负领导责任的企业家们将面临很多法律风险,轻则构成一般违法,严重的可能构成形式犯罪。
  (三)企业及企业家外部原因
  1.社会风气
  在企业竞争日益激烈的情况下,难免有人不遵守经商之道,腐蚀拉拢官员,官司勾结,不择手段地谋取最大化的经济利益。这些所谓有很大背景关系的一些竞争对手在商业活动中得到了特别关照。一时间春风得意、生意兴隆。在这种的社会风气下,一些原本想中规中矩地合法经营的企业家们,可能为了企业发展需要,也不得不采取同样的手段。
  2.政策及体制
  仍处在社会转型剧烈,很多政策、制度处在探索改进过程中的社会里,由于政策、体制中的很多不合理,不完善的措施制度,导致扭曲人性的本能反应。尤其是国有企业领导,许多国有企业在其做大做强的过程中,国企企业家起到了决定性的作用,居功至伟。可是由于目前我们的国有资产管理体制、国有企业薪酬分配机制仍不甚完善合理,致使一些企业家内心失落、心理失衡,便怀着侥幸心理想给自己捞回一些,最终却导致自己身陷囹圄。褚时健、劳德容等就是此类典型人物。
   
第二节 企业家面临的常见刑事法律风险

  市场经济实际上是法治经济,法律规定伴随着企业生产经营的各个环节。刑法规定的规范市场经营行为的罪名累计达120多个。这些罪名涉及企业从设立、融资、生产销售、财务管理、劳动用工、人员治理、市场营销直至企业破产清算的整个生产经营过程。
  由于时间关系,我们不可能面面俱到地将每一个罪名都介绍给大家,在下面的内容里,我将以企业的生产经营环节为线索,就企业家常见多发的犯罪罪名进行重点介绍。

  一、公司、企业的设立及清算破产环节
  公司、企业的设立和清算破产好比自然人的出生和死亡,是一个生命的起点和终点。在这两个环节主要涉及虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、妨害清算罪、虚假破产罪四个罪名。其中虚报注册资本罪应引起企业家们的足够重视。因为,在中国企业家们演绎着一个个企业从无到有、从小到大的传奇故事的同时,也存在着太多的浮躁和隐患。有的企业家不惜弄虚作假、制造泡沫经济,而最终却因涉嫌虚报注册资本深陷囹圄。
  《刑法》第158条规定:申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。
  所谓虚报注册资本罪,是指申请公司登记的个人或者单位,使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
  认定本罪的关键是:
  1.本罪的主体必须是申请公司登记的个人或者单位。
  2.必须使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,且数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。
  【案例】刘振民虚报注册资本案
  20044月份,被告人刘振民在担任新乡市凤泉区潞王坟乡分将池村党支部书记期间,向工商行政管理部门申请登记成立新乡市凤泉区凤飞实业有限责任公司。该公司在工商行政管理部门登记的法人股东为新乡市凤泉区潞王坟乡分将池村委会、自然人股东为孙XX。在申请登记期间,被告人刘振民在新乡市凤泉区农村信用联社董XX(另案处理)的帮助下,由董XX为其出具了虚假的50万元银行缴款单,在没有实际出资的情况下,使用虚假的出资证明,取得了验资报告,继而欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,成立了新乡市凤泉区凤飞实业有限责任公司,法定代表人为刘振民,注册资本50万元,虚报注册资本50万元。

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