民营企业家如何避免牢狱之灾？@温州辩护

民营企业家如何避免牢狱之灾？ 近年来，国内民营企业家犯罪的问题相当突出。据初步统计，近十多年来至少有上百名有影响的民营企业家落马。其中担任过全国人大代表、全国政协委员职务的至少有15人，福布斯或胡润百富榜上榜富豪至少有23人，曾获全国劳动模范、全国五一劳动奖章、优秀民营企业家、三八红旗手、风云人物、杰出青年等荣誉的超过40人，身家过亿或者号称身家过亿的富豪过百人。 从牟其中、杨斌、仰融，到周正毅、顾雏军、唐万新，再到近期的周小弟、田文华、黄光裕等，这些曾经披着各种光...

     近年来，国内民营企业家犯罪的问题相当突出。据初步统计，近十多年来至少有上百名有影响的民营企业家落马。其中担任过全国人大代表、全国政协委员职务的至少有15人，福布斯或胡润百富榜上榜富豪至少有23人，曾获全国劳动模范、全国五一劳动奖章、优秀民营企业家、三八红旗手、风云人物、杰出青年等荣誉的超过40人，身家过亿或者号称身家过亿的富豪过百人。

     从牟其中、杨斌、仰融，到周正毅、顾雏军、唐万新，再到近期的周小弟、田文华、黄光裕等，这些曾经披着各种光环的民营企业家和富豪，相继走向了犯罪，成为了阶下囚。尤其是去年底“首富”黄光裕的落马，再次将这一问题推到了一个新的高潮。

     为了追寻民营企业家犯罪的根源，总结民营企业家犯罪落马的规律，探讨民营企业家如何防范和避免牢狱之灾就很有必要。

     1 民营企业家犯罪背景：犯罪高发具有一定历史必然性

      近年来如此之多的民营企业家犯罪，根源到底在哪里？

      改革开放之初，特别是在计划和市场两种经济体制交错的环境下，无论计划经济下的国有企业，还是市场经济下的民营企业，在转型期都呈现出一定的混乱状况。两种体制转型过程中存在很多矛盾和困惑。

      其次，当时大多数人还非常看重“大锅饭”、“铁饭碗”。而有些人不得不通过市场求生存，结果也有很多先于冒险的人和素质不高的人都发了大财，成为最先致富的一批人。

      这些人在同样尚不完善的法治环境下，就非常容易犯罪。民营企业当时发展的环境是相当艰难的，因此，民营企业发展当中出现这么多问题，民营企业家频频犯罪落马，有一定的历史必然性，与民营企业发展的这种特定的历史条件密切相关。

      上世纪八十年代末九十年代初开始，一些有能力、有知识、有素质的人开始下海经商办企业。从大的环境上来讲，民营企业的发展状况在不断改善，民营企业家的素质也在逐步提高。但总的来说，民营企业的发展仍然很艰难，它们很难获得平等的市场经济主体地位，许多方面诸如在融资、行政审批等方面仍被歧视。在这个过程中，也有一些民营企业家不得不采取一些不规范乃至违法犯罪的手段来求生存，求发展，最终导致犯罪。

      近几年许多媒体热议民营企业家的所谓“原罪”问题，并形成了许多的观点。有人提出应予追究，有人提出应予豁免等。那些身陷囹圄的民营企业家是否有单纯因为所谓的“原罪”而被判刑入狱的呢？

      所谓民营企业家的“原罪”问题，可以理解为是一批不规范的人、在不规范的环境下所作出的不规范的事。

      从犯罪的角度来讲，早期的民营企业有靠走私、靠偷税骗税甚至靠骗人发财的。这种事情确实存在，这也的的确确触犯了刑法。对于这种问题，能追究的已经被追究过了。没有被追究的，则涉及到历史旧账要不要算的问题。我个人认为，不能全算，也不能不算。个别很严重的、持续犯罪的，应该要算；有的现在已经不再发生了，过去的犯罪行为调查取证也很困难了，那么也可以放弃追究。

     就“原罪”这个词来说，这是个社会学的概念，而不是法律概念。有的可能指的是不道德的行为，这就要从社会学的角度考虑，与法律无关。有的可能指当时特定时期认为是犯罪、现在已未必构成犯罪的行为，或者过去不认为是犯罪、现在认为是犯罪的行为。这虽属法律问题，但法律已有明文规定，按照法律规定办理就是了，没有必要讨论。

      再有一种就是原来有罪没有暴露或者没有被追究的问题，从目前的案件来看，很少有单纯追究这一块的。现在被追究的，都是后来的犯罪。个别案件“拔出萝卜带出泥”，追究了原来未被追究的犯罪，这是正常现象。因此，讨论所谓民营企业家的“原罪”赦免与否，实际意义不大。

     总的说来，所谓民营企业家的“原罪”，有的过去了就过去了，没必要再追究了。有的是因为法律滞后的原因造成的，这就应该向前看，用发展的眼光来看。

     改革开放三十年来，我们的市场环境和法治环境都始终处在一个动态的变化之中。法律是上层建筑，经济基础在变，法律就如同在沙滩上的建筑不是很稳定。这种环境国家驾驭起来就很难，那么作为个体的民营企业家就更难驾驭。

      所以，对于民营企业家的所谓“原罪”问题，这里面有可以理解的社会原因。重要的是现在和未来，市场经济是法治经济，在改革开放三十年后的今天，应当充分重视市场经济法治化的问题了。

      2 民营企业家犯罪根源：企业家素质、法治环境均有关

      关于民营企业家犯罪问题，有人认为是民营企业家的素质问题，也有人认为是民营企业的生存环境问题。

     前面谈到了民营企业起家与成长的过程，在当时特定的历史条件下，首先走向市场的一些人本来素质就不高，同时，这些人又是在“摸着石头过河”，落水被淹就在所难免了。

     还有一点，就是法律意识差。前些年，我曾经接触过一些民营企业，非常有钱，但却存在着产权不清的隐患。我建议他们尽早明确产权关系，消除隐患。但我得到的回答是：没必要。甚至有的企业家拿出与某领导的合影照片，拉大旗作虎皮，以为这就靠得住。然而，问题爆发出来之后，最终该倒霉的还得倒霉。这种情况相当普遍，至今仍然存在。

      另一方面，是环境问题。环境问题又包括两个方面：

      一方面是市场环境问题，民营企业与国有企业在许多方面差别很大。有时正路走不通就只能走偏路。

      在融资方面出问题的民营企业家非常多。许多贷款诈骗、信用证诈骗、集资诈骗方面的犯罪，都是因融资问题而引起的。

      再比如商业贿赂问题，由于市场经济中的不平等地位，难免引发通过贿赂手段进行不正当市场竞争。许多民营企业家之所以行贿，其实可以说是“逼良为娼”，是不得已而为之的。

      另一方面是法治环境问题。法治环境有的是法律自身问题，是立法不够明确，比如虚开发票类犯罪，本意是打击犯罪，但现实中有些企业并没有骗税，而是为了增加业绩等，实际上还可能多缴了税，并没有占到国家的便宜，也被治了罪；有的是法律实施的问题，如在诉讼活动中对民营企业能不能平等保护的问题。许多年前我办理的一个案子，对方国企的律师在法庭上发表的代理词中明确讲：“不能让资本家占了便宜。”

      总的说来，市场和法治环境方面还存在很多政策、法律不配套的现象，还有民营企业家的素质和观念问题，都与民营企业家犯罪有关。

     据对108位涉嫌犯罪的民营企业家被查处时年龄所进行的统计，这108位民营企业家涉嫌犯罪被查处时的平均年龄为43.68岁，正值人生的黄金阶段。其中年龄在36岁至45岁之间的共有60位，占总数的55%以上。另据我对90名涉嫌犯罪的民营企业家的学历所作的统计，涉嫌犯罪的民营企业家的学历大多比较低。其中大专以上学历的仅占大约33%左右，约三分之二以上的都是高中以下学历。其中最多的是初中学历，占总数的27.78%，超过了四分之一。

     对以上统计出的民营企业涉嫌犯罪时的年龄以及他们的教育程度是不是觉得这与他们的犯罪之间是否存在着某种联系？

    许多民营企业家有一股“初生牛犊不怕虎”的精神。这种精神，使他们获得商场上的成功。但是在法律方面，这种精神就比较危险了，很容易触犯法律的底线，使自己身陷囹圄。

     关于文化程度问题，这是客观环境造成的。许多民营企业家闯荡社会较早，在文化知识方面是有些欠缺。有些也正是因为没有文化，家庭条件比较差，没有其他的出路，进不了体制内，才逼迫他们闯荡社会，走向市场，并最终在市场上取得了商业领域的成功。

     在改革开放初期的大环境下，我们不可能要求所有的商人都“阳春白雪”、“下里巴人”不可避免。确切地说，这些最终成功的民营企业家，他们是幸运儿，实际上在商海里“淹死”的人更多。这些民营企业家因为成功而出名，因为出名而被关注。

     这些民营企业家生意场上打拼了很久，使他们在生意场上很有眼光，也很有悟性，可以说他们是商业领域的人才、专家。但是有些人文化程度较低，会影响他们用理性来思维和判断。这主要表现在两个方面：一方面一些民营企业家用一些低俗的方式方法解决问题，另一方面许多人对其行为后果预料不到，实际后果往往会超出其主观方面所能预料到的范围。这都会使他们容易走向犯罪。

     3 民营企业家犯罪表现：六成以上集中在四类犯罪上

      据对122位涉嫌犯罪的民营企业家所触犯的罪名进行统计，122位民营企业家共计触犯刑法获得303项罪名，人均2.48项罪名。

     对这些罪名初步进行了归纳统计。其中涉及企业经营管理方面的犯罪如偷税罪、虚报注册资本罪、挪用资金罪、职务侵占罪等罪名占总数的20%以上，据第一位；第二是各类暴力类犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪、“黑社会”犯罪等，约占罪名总数的17%以上；第三是各种经济类犯罪如诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪等，约占罪名总数的14.5%；第四是各种行贿罪类犯罪包括行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪等，约占罪名总数的9.5%以上…… 企业经营管理方面的犯罪，反映了民营企业家没有起码的法律意识，一些人甚至把非法当作正常化。当然，这其中也有法制环境自身的问题，如法律界限不清等等。

      比如偷逃税收的问题，这是一个相当普遍的问题。许多民营企业家甚至已经把偷逃税当作一种正常现象。当然，税负过重、税负不公也会导致企业家冒险偷逃税收。

     注册资本方面的犯罪，原来是针对皮包公司的，国外没有“虚报注册资本”这个罪，我主张将来应该取消，取消了也就免除了很多不必要的麻烦。

      职务侵占、挪用资金犯罪，本来是对民营企业财产的保护性规定，但现在常常被利用，成为股东之间争夺财产或者争斗的手段，甚至以此为由抓人夺财，把对方置于死地，而有些司法机关可怜地担任了其中一方的帮手。这在司法上应该警惕，需要严格执法。否则，这种现象会越来越多，对市场经济极具破坏力。

     有的民营企业家对于个人资金、法人资金区分不清，缺乏必要的法律防范意识，就很容易被对手所利用，误入这方面的陷阱之中。有的民营企业家只认钱不讲“游戏规则”，明知故犯，侵犯其他股东利益，最终也会被追究刑事责任。

     总的说来，企业经营管理要有规矩，也必须遵守规矩。破坏规矩可能会暂时得利，但终究会吃大亏。

      关于暴力犯罪问题，最为突出的是“黑社会”性质的犯罪，真“黑”的有，假“黑”的也有。在市场经济初级阶段，这种犯罪有一定的必然性。要解决这些问题，必须大力改善法治环境，更要谨防法律被利用。

      关于经济类犯罪，这与市场环境、经营环境密切相关。要通过掌握市场规律、改善市场环境等措施，逐步减少这类犯罪。欺骗类的犯罪，一方面是骗子本身的问题，另一方面受骗的也要成熟起来，不要轻易给骗子机会。骗子多的原因之一，是有些人太容易被骗。

      关于贿赂问题，主要是环境问题。谁也不愿意把自己辛辛苦苦挣来的钱送给别人。就是送给别人，目的也还是为了挣钱。一个正常的市场环境与不正常的市场环境有很大差别。为什么一些跨国公司在本国不敢行贿但到了中国却敢呢？这说明了什么问题？值得思考。所以解决这个问题改善环境非常重要。

     最近媒体又披露安徽一民企老板，还是省政协委员，就因为用短信发出一句“狠揍他一顿，让他立即滚蛋……”，其弟弟和司机就私设公堂将其手下一位总监活活打死，结果老板兄弟俩和司机以及其他凶手等均被批准逮捕。            　　

这首先反映了民营企业家的素质问题。民营企业家之中推行粗暴管理和野蛮做法的还相当普遍，尤其在涉及经济利益时，有些人甚至会丧失应有的理智。

     另一方面，这也反映了民营企业家对自己行为的法律后果估计不足，对工作人员法律教育和培训比较缺乏。

    许多民营企业管理不规范，较多实行家长制、集权制、专制化和家族化管理，谁听话就重用谁，谁提意见就排斥谁，排斥民主制、排斥法制，所以造成这样的恶果并不奇怪。民营企业家对此应该认真反思。

     4 民营企业家犯罪的防范：民营企业家、政府、律师应共同采取措施

     在预防民营企业家犯罪的问题上，我们应该采取哪些比较有效的措施呢？从政府方面来看该为民营企业家做些什么？从民营企业家自身来看，他们又该做些什么？还有社会其他方面又该做些什么呢？

    民营企业家犯罪，当然危害极大，影响面远高于普通刑事犯罪。因此，必须加强对民营企业家犯罪的预防和防范。

   从预防民营企业家犯罪方面来看，一是要提高民营企业家的素质。包括文化程度、管理能力、法律意识水平等；二则是要改善环境，包括经济、法治环境等。

   从政府方面来说，主要就是改善市场环境。要尽力为民营企业创造一个平等、公平的市场环境，同时还要在立法、执法方面平等对待所有市场主体，切实落实“法律面前人人平等”的原则。

   从民营企业家自身来看，必须不断提高自身素质，增强规则感，增强自我防范意识，提高自我防范能力。这种素质，不仅仅是指文化程度，更主要的还包括法律意识水平和法制观念。

   民营企业家关键是要有法律意识。要懂得什么时候、什么事会与法律有关，什么问题要由法律专业人员来参与或者出面解决。

    有一些企业家富可敌国，可以花几千数万元吃饭、娱乐、高尔夫等高消费活动，或者动辄以自己赌博输了多少万元为荣，却在关系自己企业和自己人生自由的问题上锱铢必较，不愿意聘请律师做顾问，很多经营上的大的活动没有律师参与把关，合同不让律师审查甚至不愿意花几百元的咨询费去问问律师，这样的企业家一旦出现法律风险就是灭顶之灾。我的一个客户甚至和对方签合同都不知道对方的真实身份，最后对方逃走了也无从追回损失。

有一些民营企业家以为他出了钱，你律师就得什么事都给我“摆平”，合法的事情要办成，不合法的事情也要办成。这种观念不改变，其牢狱之灾就迟早难免。

    还有一些民营企业家根本就不相信法律，一遇到问题首先想到的是政治资源，首先去找的是自己攀得上的高官领导，而不是律师，不是法律专家，这也会剑走偏锋，误入歧途，遭遇法律陷阱。

     在我国，由于市场环境的不成熟就出现了较多的违规操作与法律隐患；由于法治环境的不完善则形成了法律约束与保护的缺失；由于法律服务的缺乏与滞后，又使得诸多法律隐患难以消除一并爆发，这种情况一旦发生，会对企业和企业家形成灭顶之灾。

     在我经历过的案例中，有许多情况都是因法律服务滞后所造成的，若有事前的防范，是可以避免的

    目前在我国，民营企业家对法律服务的需要存在着盲目性、被动性、紧迫性和综合性等特点。因此，服务于企业的律师事务所应加强业务结构的综合化、管理机制的团队化、律师业务分工的专门化三项建设，以适应市场经济主体对法律服务标准日益提高的要求。            　　当然，民营企业家也应正确认识并重视律师的作用。企业家聘请律师担任法律顾问，应该把它看作是购买一项保险、保障服务，不要仅仅期望带来即时的现实经济利益。律师的作用是长期的和潜在的，是事前预防性的。律师只要针对民营企业家的法律风险把防范性措施做好了，这比什么直接利益、多大的直接利益都重要。企业家等到失去自由的时候，即使聘请多著名的律师，辩护得再好，一般情况下，都很难立即恢复自由，也很难使企业恢复原状。民营企业家应该转变对律师和法律服务的观念，从注重事后补救转变到重视事前防范上来。

    目前，民营企业家与所聘请的律师的服务模式，大多数都是松散型或半紧密型，实行紧密型的还不多。而在国外，则大多是紧密型的，律师是可以为企业家随时出谋划策。这一点值得国内企业学习。大家在境外影视作品中经常看到：“有事去找我的律师”，但讲这句话的前提是律师对企业了如指掌。可在我们国内能做到吗？许多法律顾问形同摆设，什么都不了解，找他何用？

    亡羊补牢，犹未为晚。民营企业家应当通过众多富豪落马入狱的案例和教训，认真反思自己，并加强法律风险防范工作，这样才可能将企业打造成真正的百年老店，也才可能走出中国，走向世界，从国内知名企业发展到国际知名企业。

浙江光正大律师事务所

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