企业家身处危境的自我保护@温州企业家

　　前三节内容，我们一起探讨了刑事法律风险与企业家的关系以及造成这些风险的原因，具体分析了常见多发的几种典型犯罪的构成要件，还针对这些犯罪，提了几点我们在日常工作和生活中应当注意的关键点。这都是为了防患于未然、防微杜渐，以期达到在问题还没有显现的时候就化风险于无形。这当然是我们所追求的最佳状态，但事情可能永远没有我们想象得那么简单，那么万一刑事法律风险出现，我们该如何应对呢？

　　一、首先要保持良好的心态
　　作为一个企业家在商场中摸爬滚打，那必定是身经百战，大风大浪都闯过来的“老江湖”，其智慧和心理素质往往是超乎一般常人的。但同时他们往往又是集名誉、地位、财富于一身，习惯了鲜花掌声和闪光灯的商界翘楚。当某一天一个突如其来的事件，将这一切都打得粉碎，取而代之的是侦查人员冰冷的面孔和不友善的调查讯问，可能面临牢狱之灾的时候，这种剧烈的反差不是一般人能承受得了的。因为，他们此时面临的将不仅仅是财富的损失，包括名誉地位、人身自由以及之前所拥有的一切将可能都不再拥有，他们有的情绪激动、暴跳如雷，拒不配合侦查人员开展调查；有的悲观沮丧，丧失斗志，对罪行大包大揽；有的痛哭流涕、泣不成声。这样的状况肯定会影响一个人对事物的正确判断力，对争取案件朝着有利于自己的方向发展是不利的。

　　二、企业或自身被调查时应如何应对
　　当企业遇到公安机关、检察机关或者其他具有侦查职能的办案机关要求企业相关人员就某一问题进行协助调查，或者国企高管们被纪检部门调查时，该怎么做才能最有效地保护自身的利益呢？我们必须了解一些基本的常识。
　　1.正确认识“双规”以及在此阶段交到案件事实的性质
　　《中国共产党纪律检查机关检查工作条例》第二十八条明确规定：“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠”“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题做出说明”。现实生活中，人们将上述条款内容形象地称之为“双规”。“双规”在纪检系统内部被称为“两规”，在监察部门叫“两指”。
　　概括而言，“双规”是指党的纪检部门根据群众举报或发现的问题，责令身为党员的被查处人在规定的地点、规定的时间内如实向组织交待自己违法乱纪问题的一种特殊组织措施和调查手段。采取“双规”措施的组织为党的纪律检查机关，“双规”对象为涉嫌违反党的纪律的党员。狭义上的“双规”即指规定的时间、规定的地点。纪检部门采取“双规”措施的目的旨在调查该党员是否具有违反党的纪律的行为，从而既维护党纪的严肃性，又教育本人和广大党员。调查中若发现违纪党员同时又触犯刑律的，纪检部门则适时将案件材料移送有关司法机关处理。案件调查的时限为三个月，必要时可延长一个月。因此，“双规”并不是严格意义上的法律术语。但由于“双规”对当事人人身自由的限制几乎等同于刑事强制措施中的监视居住， 对当事人的询问基本等同于法定侦查机关的审讯，故法学界将其称为法外侦查措施。
　　从严格意义上所，这并不是刑事法律风险，因为“双规”并不是正式司法程序的一部分，而是一个先于司法程序的对人身自由进行限制的党内措施，是在检察机关最初无充分证据，又必须依法办事，不好直接出面的情况下，为防止串供、毁灭证据等情况的发生，往往由纪委出面而先行采取的措施。目前，在司法实践中，有不少国家工作人员职务犯罪案件是由党的纪检部门对违纪党员干部采取“双规”措施后，再将其中已涉嫌犯罪的证据材料移送至检察机关处理。而检察机关基本上都将这些犯罪嫌疑人在党的纪检部门采取“双规”措施期间的如实交待认定为自首。
　　2.正视危机，配合相关部门进行调查
　　检察机关、公安机关等具有侦查职能的机关扣留公司企业人员或者请企业高级管理人员到相关部门就某一案件协助调查，往往处于案件的开始阶段。此阶段，侦查机关往往已经掌握了调查对象可能涉嫌犯罪的一些线索，但又没有掌握确凿的证据证明犯罪事实真实存在时，此时往往是即使侦查机关也对案件的真实性和定性存在疑问或者争议，此时如果采取措施得当，还是有一线生机让事件化解在立案阶段的。相反，如果遇到这种情况处置不当，一旦事件启动刑事司法程序，要想让它停下来，就十分困难了。
　　在2008年我们曾办理过一家公司涉嫌走私的案子，由于在案发一开始处理及时，措施得当，经过半年多的不懈努力，最终成功地促使侦查机关将案子撤销了，数千万的保证金也退回来了。
　　【案例】当事人是南方一个很有名的主要生产化肥的上市公司。

      2008年4月11日，当事人公司与外国某化肥公司签订了4万吨磷酸二铵产品出口合同，并于4月14日开始装船发货，由于当时正值物资运输旺季，加上河运港口业务繁忙，经常造成江船长时间滞留，公司为尽量节约船舶租赁费用，并没有按照海关部门的要求（海关部门一般要求只有出口公司将95%的货物提前存放在港口的情况下才能办理报关手续）把货物提前集港到港口仓库，而是计划等海轮到港后由驳船直接转运。于是，4月17日该公司的货运代理人便在货物没有95%抵港情况下开始报关并通过。就在报关完毕的次日，也就是4月18日，国家海关总署发布公告要求自4月20日起对化肥类产品出口加征100%特别关税。就此，某地海关认为我方当事人有连同货代共同造假偷逃国家关税，涉嫌走私，在2008年7月份对当事人进行立案侦查。
　　当时情况很紧急，当事人被派往案发处与当地海关进行协调的副总经理和一个业务主管已被当地缉私大队扣押。我们通过全面了解情况，查阅相关法律法规政策文件之后，彻夜研究案情，最终形成意见认为，当事人虽然在货物出口环节存在一定的违规行为，但海关总署发布公告事出突然，公司主观上并不存在走私的犯罪故意，况且这种违规操作的行为在当地颇为普遍，在案发同期，全国其他港口城市也频繁发生此类案件，但大多没有以刑事犯罪论处。得出结论后，我们通过多方途径向海关总署及地方上相关的各级海关反映情况，经过长达半年之久的不懈努力，最终案件被认定为一般违规行为，而没有作为刑事案件立案查处。实际上，本案是很危险的，案件性质的认定往往就在一线之间，并没有十分严格的认定标准，假如不是我们及时了解案件，深入开展调查，积极协助侦查机关了解案件实质，即使作为刑事案件查处也不是没有可能的。

　　三、进入刑事司法程序后应当如何主张自己的诉讼权利
　　为了有效打击违法犯罪、维护社会正常秩序，国家在赋予侦查机关强有力的侦查权的同时，为了保护公民的基本人权，还特别赋予了涉嫌刑事犯罪的犯罪嫌疑人、被告人和其家属广泛的刑事诉讼权利。作为常识，我们应当了解，这个阶段犯罪嫌疑人、被告人享有哪些权利，一旦身处刑事诉讼当中才能够充分地主张这些权利，才能更好地维护我们自身的合法权利，保证自己受到公正的司法裁判。
　　进入刑事司法程序，通常需要经过侦查、审查起诉、审判三个阶段，才能完成整个诉讼活动。在每一个阶段法律都赋予了犯罪嫌疑人和被告人不同的诉讼权利。
　　为了保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行，侦查机关通常都会对涉案人员采取一定的刑事强制措施，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种措施。但由于这些措施直接关乎公民的人身自由权，所以各国对刑事强制措施的采用均规定了较为严格的条件和程序，以便既能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务，而又不会侵犯公民的人身自由权。我国也不例外。
　　1.当侦查人员采取强制措施时，我们有权核实对方身份和相关法律手续。
　　面对侦查人员要不卑不亢，首先应当要求其出示有效证件核对其侦查人员身份的真实性。人民法院、人民检察院、公安机关均具有采取拘传、取保候审、监视居住的权力。而执行刑事拘留和逮捕措施则只能是公安机关的工作人员，法院、检察院仅具有拘留、逮捕的决定权，具体执行必须由公安机关人员完成，其他单位及个人均没有此权力。
　　其次，要核对相关法律手续。通常侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施是要经过严格的审批程序的，否则是违反法定程序侵犯人权的行为。公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。
　　2.有聘请律师寻求法律帮助的权利
　　犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后 或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。公诉案件自案件移送之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院应当在收到移送审查起诉的案件材料三日内，告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人（《刑事诉讼法》第14条）。
　　3.有要求侦查机关及时讯问的权利。
　　侦查机关应当在采取刑事拘留或者逮捕措施之后，二十四小时内对犯罪嫌疑人进行讯问。在发现不应当拘留或者逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。以尽快查清事实作出相应处理。
　　4.家属知悉涉案原因和羁押处所的权利。
　　拘留或逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，侦查机关应当把拘留或者逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被拘留或逮捕人的家属或者他的所在单位。
　　5.采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。
　　各种强制措施都是有法定适用期限的期限，比如传唤、拘传的时间最长不得超过12小时。并且不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。取保候审最长不得超过12个月，必须在37天内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。
　　6.有要求核对、补充或者改正讯问笔录、法庭笔录和自行书写供述的权利
　　侦查阶段形成的讯问笔录或者自行书写的供述，以及法庭笔录，属于被告人供述，即口供，是一种极为重要的证据形式，曾被誉为“证据之王”。笔录上的每一句话、每一个字都将成为未来你的辩护律师开展工作的重要事实依据。在法庭上它将成为认定当事人有罪无罪、罪重罪轻的重要证据。法庭上，我们经常能遇到，控辩双方为了讯问笔录上的某一句话甚至某一个字的解释而争得面红耳赤，就是因为它对案件的定罪量刑将产生十分重要的作用。
　　通常情况下，笔录与犯罪嫌疑人、被告人的陈述应当是一致的，但是，口头说话在转换成书面文字，口语转化成文言的过程中，往往经过了记录人员的再加工，因此，笔录记载的文字是否还是当事人内心真实的意思表达就存在疑问了。语言与文字表达不完全一致的情况是普遍存在的，但是，一旦你在讯问笔录上签上自己的名字，便意味着，笔录上的每一句话每一个字都代表你自己的观点、你自己的态度。因此，签字之前必须认真核对笔录所记载的文字是不是自己真实意思的表达，如果不是，可要求予以更正。
　　7.申请回避的权利。
　　当本案的审判人员、检察人员、侦查人员、翻译人员、书记员、鉴定人具有下列情形之一的，犯罪嫌疑人、被告人有申请回避的权利。第一，他们是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；第二，本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；第三，担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；第四，与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正处理案件的；第五，接受当事人及其委托的人请客送礼的；第六，违反规定会见当事人及其委托的人的。
　　8.有使用本民族语言文字进行诉讼的权利（《刑事诉讼法》第9条）。
　　9.犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和财产权利因侦查、检察、审判、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时受到侵犯的，有取得赔偿的权利（《国家赔偿法》第15、16条）。
　　10.对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告（《刑事诉讼法》第14条）。
　　11.对用作证据的鉴定结论，犯罪嫌疑人可以提出申请，补充鉴定或者重新鉴定。在法庭审理过程中，有申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验的权利（《刑事诉讼法》第121条、第159条）。
　　12.在审判长宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利（《刑事诉讼法》第160条）。
　　13.对人民法院第一审的判决、裁定，有权向上一级人民法院上诉（《刑事诉讼法》第180条）。
　　14.对已经发生法律效力的判决、裁定，有权向人民法院或者人民检察院提出申诉（《刑事诉讼法》第203条）。

　　四、在整个刑事诉讼过程中应当引起重视的几个问题
　　（一）灵活应对办案人员的违法行为
　　中国向来有重口供轻物证的司法传统，由于长时间的历史沉积，执法理念上并没有得到切实有效的转变，在某种程度上口供仍然是“证据之王”。再加之司法系统办案经费和办案人员素质的限制，在侦查阶段，办案人员违法取证的情况屡禁不止。最常见的问题是刑讯逼供和诱供骗供。
　　1.刑讯逼供
　　刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。所谓肉刑，是指对被害人的肉体施行暴力，如吊打、捆绑、殴打以及其他折磨人的肉体的方法。所谓变相肉刑，是指对被害人使用非暴力的摧残和折磨，如冻、饿、烤、晒等。刑讯逼供直接侵犯了公民的人身权利，而且按照刑讯逼供所得的口供定案，又往往是造成冤假错案的原因，进而妨害了司法机关的正常活动，破坏了社会主义法制，损害了司法机关的威信。
　　我国虽然法律明文禁止刑讯逼供，刑法也特别设立了刑讯逼供罪，但是刑讯逼供行为的查证是十分困难的，有很多情况，我们明明知道供证肯定是通过这种违法手段获取的，但苦于没有足够证据证实，也只好哑巴吃黄连，有苦不能说了。
　　我们没办法制止刑讯逼供，但我们可以尽可能地保存刑讯逼供的客观证据，并大胆告知律师或者直接向检察院、法院进行控告。
　　2.骗供、诱供
　　侦查机关还可能用欺骗性或者诱导性的讯问，非法获取对案件侦破有利的供证。这种违法取证的手段颇为隐秘，陷阱的设计颇为巧妙。尤其是在行贿受贿之类一对一的案件中，一定要引起足够的重视。
　　比如，有的办案人员可能对犯罪嫌疑人说“你的问题不大，只要你主动承认并交代清楚事情，马上就能放你回家。”“你只要把赃退了，就能撤案，顶多按照违纪处理”，当骗到你的有罪供述、悔罪书之后，整个案件的证据链条完整了、证据确凿了。这时你到法庭上再想翻供，已经为时已晚了。多半会认定有罪。
　　再比如，有些素质不高的办案人员，可能通过提出一些封闭性答案的问题，诱导犯罪嫌疑人、被告人的供述。此时，一定要坚持实事求是，是就承认，记不清楚就答记不清楚，不是千万不能随便回答。
　　（二）清醒认识“翻供”的法律后果
　　翻供，顾名思义，就是指犯罪嫌疑人、被告人推翻、改变原来所作的认罪供述的行为。从性质上讲，翻供是犯罪嫌疑人、被告人对其原作的有罪供述的自我否定。通俗的来讲就是推翻原来的供词。
　　翻供可能存在很多原因，可能是为了逃避法律制裁，也可能确实是为了纠正之前错误的供述。但是，除非有正当合理的翻供理由，比如之前供述是刑讯形成的，并且刑讯逼供查证属实的，一般情况下，翻供被法院认定的可能性是十分小的。而且，如果之前有主动投案情节的，如果在开庭前翻供的，将不能够认定成立自首。
　　（三）慎重选择代理律师或者辩护人
　　选择合格、适合的律师为自己辩护也是赢得最佳辩护效果的至关重要的一个环节。如何在众多的律师当中进行选择呢？需要从以下几个方面进行把握。
　　1.首先应确定律师及所在律师事务所具备合法的执业资格。
　　查询律师事务所有无合法的经营资格，查看律师是否为持有律师执业证的真正律师。持有实习证的实习律师和无证的律师助理是不能独立代理案件，尤其是刑事案件的。注意该律师及所在事务所是否有不良执业记录。没有执业资格证或者不良记录累累的所谓“律师”，无论他怎么承诺结果，怎么宣传他的人脉关系，建议还是不聘请的为上。
　　2.深入交流
　　在初步选定律师后，要与律师进行深入交流，了解他的业务能力和人品。在交流中要听律师讲解、分析案情，虽然委托人的法律知识不如律师丰富，但也不能完全依靠律师，要自己掌握一定的法律常识，这样对律师的讲解也能明白一二，从而判断他的分析是否到位。
　　3.签好协议
　　选好律师，也要签好协议，协议当中要对委托律师的代理事项、权限、义务、收费标准和方式、时间等作出明确规定。拒绝律师私自收费的要求，索取发票。
　　（四）认真配合辩护人完成整个庭审活动
　　律师和当事人之间，与其说是委托与受托的关系，不如说是搭档、合作伙伴的关系。因为，整个庭审要达到最佳的辩护效果，光靠律师是无法完成的。委托人既不能不信任辩护人，也不能完全指望辩护人一切都全权代劳。在庭审中，存在一个律师与委托人配合与互动的过程。这一过程配合得好，配合得默契，开庭出来的效果就好，否则开庭过程一塌糊涂，毫无章法，必然会影响法院最终做出的判决。

　　五、判决生效后的自我保护
　　经过我们在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段的不懈努力，判决结果仍然可能不是令人十分满意的。在这种情况下，是选择承受，还是继续抗争到底。针对不同的选择，我们通过如下途径让我们的权利最大化。
　　（一）抗争到底，申请再审，争取启动审判监督程序纠正错案
　　假如审判结果严重背离事实和法律，根本无法容忍这种结果的存在。那么我们可以通过申请法院再审，争取启动审判监督程序，纠正错误判决。所谓“刑事审判监督”，是对人民法院刑事审判活动的合法性以及裁判结果的正确性进行法律监督。监督的内容包括：对审判程序的监督，对裁判结果的监督。
　　需要提醒大家的是，审判监督程序的启动是一个十分复杂艰难的过程，耗时长，立案成功率十分低。选择这条路，一定要事先做好打持久战的心理准备。
　　（二）认罪服法，争取早日重获自由
　　1.申请监外执行
　　监外执行，是被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，由于患有严重疾病需要保外就医，或者妇女怀孕或者正在哺乳自己的婴儿，不适宜在监狱或其他劳动改造场所执行刑罚，可暂由罪犯原居住地的公安派出所执行，并由罪犯原属的基层组织或者所在单位协助监督的一种特殊刑罚执行方法。
　　对于暂予监外执行的适用条件，必须具备下列情形之一：第一，患有严重疾病需保外就医。对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件，依照法律规定的程序审批。发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医规定的，应当及时收监执行。
　　第二，罪犯怀孕或者正在哺乳自己的婴儿。哺乳期限按婴儿出生后1年计算。
　　第三，罪犯生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会。
　　2.积极争取减刑机会
　　减刑是刑法规定的刑罚执行过程中的一项措施。被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。有重大立功表现的，应当减刑，比如阻止他人重大犯罪活动的；检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；有发明创造或者重大技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；对国家和社会有其他重大贡献的。
　　减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。有期、无期从减刑之日起算，其余从原判决之日计算。
　　3.申请假释
　　假释，是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其遵守监规，接受教育和改