辩护律师如何有效提高质证技能|温州辩护

o    作者|郑传锴[北京安理律师事务所高级合伙人]

o    来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发刊发

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摘  要：在律师制度恢复的三十多年中，随着技术手段的不断发展，律师的阅卷方式、质证方式以及相应的质证技能也在悄然发生变化。本文旨在通过对律师质证方式变化的梳理，揭示当下刑事律师质证技能的短板——言辞证据的核实质证；并借此推广以交叉询问为基础的质证技能。

关键词：质证方式；沿革；质证技能；交叉询问

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文/郑传锴律师

北京安理律师事务所

高级合伙人

（二）辩护2.0时代-从迷信科学到对于技术性材料的质证

在证言之外，由于认识水平的提高，辩护人开始针对技术性材料等客观证据进行质证。在接触客观证据时，律师需要直接面对一个重要的概念——科学。笔者认为，只有理解什么是科学，明确科学及客观证据之间的关系，才能真正对客观证据进行质证。

对于以上问题，笔者观点如下：首先，作为一个辩护人，至少要有高于公众普遍水平的认识，才能真正客观的理解什么叫做科学。其次，笔者认为科学是指人类对于未知领域探索的活动，其一定是一个动态的活动，是一个过程。再次，笔者个人认为，目前公众对于科学的普遍态度只能用迷信来形容。因为在这个时代，我们不太提倡宗教信仰，我们的信仰更多的给了科学。而通常人们所说的科学，其实是一种经验，是我们根据已知的情况总结出来的，不一定完全正确。综上，客观证据是一种对于经验的总结，其实际上是掌握一定专业知识的人员根据其经验所给出的意见或结论，本质上仍然是一种言辞证据，并不一定完全正确。故在提及此类证据时，我们或许在前面加上“所谓的”三个字才更加切合其实质，这也为辩护人的质证提供了可能和依据。

笔者认为，只有我们将认识论和对待科学的态度调整之后，我们才有可能针对“所谓的”科学证据去谈客观的意见，这也是本文存在的原因。现笔者针对“所谓的”客观证据的质证方法，举例如下。

叶某某故意伤害案

公诉机关指控，经依法查明，2014年5月8日21时许，被告人叶某某在北京市某区某餐馆内因琐事与被害人石某某发生争执，后被告人叶某某持酒瓶击打被害人石某某头部，造成被害人石某某冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作死亡，情绪激动、剧烈运动等因素均可成为其诱发因素。本案主要证据有两份，一是法医学尸体检验鉴定书鉴定意见，其称石某某符合冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作死亡。情绪激动、剧烈运动等因素均可成为其诱发因素。二是公安机关委托的文证审查意见书分析意见：石某某符合患冠状动脉粥样硬化性心脏病死亡，外伤、情绪激动、劳累等可成为其诱因。

而通过分析，以上证据显然不能作为本案的定案依据。

第一，尸检报告中已经明确的鉴定意见与本案没有关联性。在本案中，鉴定机构虽然得出明确结论——死者死于心脏病发作，但这一结论与本案不具有关联性，本案要证明的问题是被告人叶某某的故意伤害行为是否为被害人石某某心脏病发死亡之诱因，即被告人叶某某的故意伤害行为在被害人死亡结果中的参与度。

第二，对于本案中的关键性问题——被害人石某某心脏病发死亡之诱因，尸检报告并未给出明确的鉴定意见。按照《刑事诉讼法》对于鉴定意见的审查标准，除鉴定资质等条件外，鉴定意见还应当具有明确的结论[iii]。但在本案中，对于被告人叶某某的故意伤害行为是否为被害人石某某心脏病发死亡之诱因，尸检报告只是给出了几种可能性意见，并未给出明确性结论，故其不能作为本案定案之证据。

第三，本案文证审查意见称外伤、情绪激动、劳累等可成为被害人石某某心脏病发死亡之诱因。与尸检报告相比，其增加了外伤、劳累等被害人发病的诱因，显然也是不准确的。

此外，在审查鉴定意见是否明确时，应当着重审查鉴定意见是否具有唯一的、排他的确定性结论[iv]。辩护人对于可能性大、难以排除、不排除、多种可能性的鉴定结论都不应当认可，避免公诉机关将可能性意见作为确定性结论使用。

贺某某盗窃案

公诉机关指控被告人贺某某有五起犯罪事实。其中第三起为2014年12月18日，失主郑某某在北京市某区家中被盗现金人民币3万元，经指纹比对与犯罪嫌疑人贺某某左手掌下部部分细节特征同一。本案定案证据主要为被害人陈述及被告人掌纹鉴定（现场窗台上提取的掌纹痕迹一枚）。

通过分析，笔者认为本案主要存在下列疑点：

第一，公诉机关所出示的定案证据实际上与本案不具有关联性。在本案中，公诉机关定罪的主要证据是被告人贺某某留在失主家中的掌纹。但上述掌纹只能说明被告人贺某曾经到过失主家中，其到达此处的时间、目的，公诉人均不能确定。上述证据与本案并不具有关联性，故并不能证明公诉人所列明之诉讼事实。

第二，本案尚存在以下多处疑点，故不能排除下文所述之合理怀疑。

首先，根据案卷材料，笔者认为案件至少存在下列疑点。第一，110报案登记表上载明报案时间为2014年12月18日6时11分，涉案金额2万余元。而案发信息则记载2014年12月18日6时许，被害人发现家中有翻动，被盗现金3万元。同时，2014年12月18日7时20分的被害人询问笔录中也明确写到，其发现家中丢失现金3万元。在案发1个小时以后，被盗金额从2万元变成了3万元。第二，案发当时失主家中从阳台通往卧室的四道门均上了锁，但在随后的现场勘查中未发现其上有撬动的痕迹。而在另外四起案件中，被告人贺某某一般采取破坏门锁的方式进入室内。第三，据被害人陈述，其将现金3万元放在家中一个老式的玻璃门柜内。这种老式玻璃门极易留下指纹，但被告人贺某某除了在现场窗台留下掌纹外，并未留下任何痕迹。第四，被害人家中满是婴儿用品，不规则地堆放了许多废物，家具电器状况也比较破旧，经济状况较差。

根据上述疑点，笔者认为本案尚有下列事实不清，证据不足之处。首先，从被害人的角度看，从其报案至其被询问，中间时间间隔只有1小时，但被盗现金却从2万元变成了3万元，明显不符合一般人正常的遗忘规律。其次，现场没有撬砸、翻动的痕迹，本案的作案手法与被告人贺某在其他几起盗窃案中的作案手法存在明显差异。再次，现场除在窗台上提取被告人贺某掌纹一枚外，未发现任何足迹、手印。尤其是被害人存放现金的木柜应该留下指纹等明显痕迹，但是侦查人员并未发现。因此公诉机关的定案证据并未形成一个完成的证据链条。然后，被害人家中有大量婴儿物品，据此推断，其家中有幼儿存在，且应有其他照顾幼儿的成年女性。但侦察机关并没有核实被害人的家庭情况，也没有采集相关证言，故本案有关被害人损失的证据只有被害人陈述一项孤证。最后，从被害人家中陈设看，其经济状况较差，现金来源存疑。

对于“所谓的”科学证据，以上是一种比较常见的辩护方式，即客观分析。此外，2012年后，《刑事诉讼法》有所调整，证明标准再一次提高。除以前的事实清楚，证据确实充分外，其还增加了排除合理怀疑的标准。故综上所述，笔者认为本案尚存在下述三个合理怀疑不能被排除：首先，本案不能排除被害人因经济原因或者其他家庭矛盾监守自盗的可能性；其次，本案不能排除被害人发现被告人进入室内从而虚报损失数额，趁火打劫的可能性，故涉案金额无法确定；最后，本案不能排除系他人作案的可能性。

除上述基本的辩护技巧外，辩护人应当善于运用合理怀疑这一辩护策略，其不仅降低了对辩护人证明标准的要求，而且可以完善有效辩护，巩固辩护之效果。在此基础上，笔者进一步认为，辩护人的职责并非一定要推翻案件证据本身所承载的信息，辩护过程也不一定要把否定证据作为唯一的目标。以现有的证据为边界，在没有相反证据的情况下，如果能够重新树立一个对于被告人有利的事实，并有足够的理由使法官相信，也可以达到出罪的效果。

法条链接——刑事案件证明标准之变化（见表3）

表3

除证明标准发生变化外，新刑诉法同时引入了一项新的制度。在辩护人刚刚开始对“所谓的”客观证据进行质证时，可能会发现律师的现有水平跟不上科技的发展，故我国引入了专家证人制度，帮助辩护人质证，以对抗鉴定人。

（三）辩护3.0时代-交叉询问制度

专家证人制度出现之后，纵观所有的证据形式，均发生了变化和更新。此时，辩护人可以对于“所谓的”科学证据进行质证。但是，回到证据本身，就言辞证据而言，辩护人也逐渐发现仅仅依靠列表不足以推翻言辞证据，言辞证据如何验证真伪成为一个普遍的、世界性的难题。针对这一难题，世界各国普遍采取了一种制度——交叉询问制度，这也是中国需要引进的。

当然，有的学者认为中国不需要交叉询问制度，大陆法系只有法庭发问。但是大陆法系法庭发问的基本原理与英美法系交叉询问的基本原理从认识论上讲，差别并不大[v]。这也是本文的另一个主要着眼点，推广交叉询问的概念以及笔者在实务工作中积累的有关交叉询问质证、认识论方面经验及技巧的分享。

1. 案例引入

首先，笔者希望以某些影视剧中的资料为蓝本，为读者带来关于交叉询问最直观的感受。

（1）影视剧中失败的交叉讯问——《辩护人》1:41:08开始-庭审结束

笔者认为《辩护人》无疑是一部极佳的影片，但就这部影片中所呈现的交叉询问场景而言，其存在相当大的问题。现列举如下，谨供读者参考。

第一，直接发问。如果想要从对方证人口中问出一个事实，这个事实绝对不可能是由对方证人直接说出的。就像在本案中，被询问的警察永远不可能告诉辩护人他曾经对于被告人有刑讯逼供的行为，故在交叉询问中不应对被询问人进行直接发问。当辩护人希望得到一个答案时，一定要从其他途径去获取。根据我国刑诉法规定，我们可以不用诱导式发问，但是要通过其他途径获得想要的答案。笔者所见过的许多老律师，其并没有接受过交叉询问的专门训练。但是经过多年的积累，他们在进行询问时也会采用迂回的方式。

第二，感性的发问方式。发问时辩护人一般不应与被询问人发生冲突，甚至不应对被询问人严厉。律师可以以比较激烈的方式来提醒他的当事人，但是无论是民事诉讼还是刑事诉讼，发怒永远是方式，而不是目的。如果在询问环节为了感情而在法庭上发怒，庭审注定是失败的。在询问时，辩护人应与被询问人进行良好沟通，请被询问人如实回答问题，使用温和的方式得到希望的答案，减轻被询问人的抵触情绪。

第三，开放式发问。在上述影片中，辩护人问得永远是开放式问题，而被询问人永远在不停的解释，从而打断了辩护人的询问节奏，同时也未形成完整的事实链条。真正的交叉询问，一定不会给被询问人任何解释的机会。而判断交叉询问成功与否最简单的标准，就是问40个问题，获得40个肯定或者否定的回答，不需要其他任何额外的解释。

第四，辩护人在法庭上不应该与被询问人进行辩论。在任何交叉询问过程中，辩护人都应当谨记对方只是一个证人而不是其辩护对手。例如，在本案中的对方证人只是用来证明取证形式是否合法这个事实，和被告人是否入罪没有任何关系。辩护人可以认为其启动刑事诉讼这个程序本身是不理性的、不客观的，但是不能在庭上指责他。因为目前辩护人的对手是公诉机关而不再是侦察机关。在侦查阶段辩护人可以说服侦查人员，但是已经进入到审判阶段，再与侦察机关的相关人员进行辩论，是没有任何意义和价值的。

（2）影视剧中成功的交叉讯问——《全民目击》

00:42:52线索出现——00:46:48反证出现——00:49:57线索灭失

00:52:00确定方案——00：52：15请求许可发问有关个人隐私的问题。

在这部影片中，公诉人没有其他证据，只能使用交叉询问的办法来获得事件的真相，故笔者认为这部影响有以下内容值得借鉴。

第一，本影片中的检察官为了保证自己交叉询问的流畅性，在询问前已经向法庭征得了许可，请求法庭在其提问涉及到一些敏感问题时不要打断其发问。这是一个非常好的技巧。在询问敏感问题时，询问人不能持有法官不会打断自己的侥幸心理，而是要预先获得法官的许可或授权。此外，就本案而言，公诉人部分问题已经超过询问的必要限度，但审判长最终却没有进行阻止，其原因就在于法官被带入了相应的场景。我国法庭禁止诱导性询问，但如果辩护人的询问将法官带入了相应的场景，法官对于类似的问题可能会有更加宽松的态度，同时会确认这一问题所得到答案的效力，使辩护人获得更大的利益。

第二，要注重询问之策略。鉴于本案中被询问人社会经验丰富，心理素质极强，并且具有一定的反侦查能力。故在询问过程的初始阶段，检察官使用了许多开放性的问题，并没有在询问一开始就试图完全压制被询问人，反而相对于被询问人处于一个弱势地位，从而放松了被询问人的警惕心理。此后，检察官步步施压，逐步将被询问人引入圈套，迫使其说出实情。从专业角度讲，检察官之前的弱势地位为他之后发问的反转制造了一个态势，故而使被询问人有一个更大的落差。基于这种非常大的落差，被询问人有可能会情绪崩溃，从而说出实情。因此，针对不同的人应当有制定不同的询问策略。

2、交叉询问的相关概念

交叉询问是英美法系国家辩护人一项融入血液的技能，其中一组重要的概念是主询问和反询问。主询问是指请求传唤证人的一方对该证人首先进行询问。主询问以举证方的开庭陈述为基础，其意义在于为举证方的诉讼主张正面提供证据事实的支持。控辩双方都必须通过主询问来证明自己的诉讼主张。[vi]而反询问则是指在主询问结束后，对方当事人可以针对证人在主询问时陈述的内容或与此相关的事项对该证人进行反询问。反询问有两个目的：第一，暴露对方证人的证词矛盾、错误或不实之处，以降低其证据的价值，或者证明证人的不可靠性。第二，使对方证人承认某些有利本方的事实[vii]。

一般说来，进行主询问的时候不能超过预先给定的书面证词的范围。而反询问则没有询问范围的要求。上文提到《全民目击》的一个重要技巧是检察官在开始发问之前已经获得了法庭有关询问敏感问题的授权。但是如果这一案件发生在美国，辩护人可以提出反对。即使反对无效，这种反对本身也给了当事人喘息的时机。这说明，有时候不是问题解决问题，而是节奏解决问题。

与英美法系国家不同，我国刑诉法相关司法解释禁止诱导性提问。但上文也提到过，开放式询问并不能解决问题。于是，在很多律师当中流传着封闭性问题这一概念。

笔者认为，在我国有明确区分诱导性问题和封闭性问题的必要。诱导性问题是在预先给定答案的情况下向被询问人进行核实。而封闭性问题只是让被询问人在两个答案中作出选择，没有任何倾向性，所以封闭性问题并不具有任何诱导性，是不违规的。关于开放性问题、封闭性问题、诱导性问题、误导性问题的具体内容，请参见表4。

表4

通过表4，不难看出上述问题给法庭呈现出的效果完全不同。当我们不能通过误导性问题或者诱导性问题给法庭造成强烈的冲击时，应当尽量用封闭式问题来追求真相和诉讼目标。

3、交叉询问的基本原则

笔者认为交叉询问的基本原则有如下几点（美国人不需要这些内容，因为其在进入律师事务所后会跟着资深律师进行练习，而不需要一本教科书。）：

（1）倒带原则

交叉询问类似于放电影，要想获得事件的全貌就需要向前多倒几秒，否则无法获得完整的事实。在这一方面，交叉询问时中国律师和美国律师的询问存在明显差异。

美国律师可能因为时间的精确度不同，因而向前询问的时间点有所差异，但是其一定会从事件发生之前的时间问起，以为关键案情做铺垫，使得其能全面展开。而中国律师则往往会直接询问证人：“案发时你在做什么？”笔者认为，这种发问方式至少存在以下两个问题。第一，中国律师并没有为其询问设置明确的时间点，案发时是什么时间点存在疑问。那么不难想象，在询问过程中这类问题同样也可能会给被询问人造成困惑，不仅得不到辩护人想要的答案，反而会打乱其询问节奏。其次，这种直接的问题，往往不利于解释清楚事情的真相，从而排除法官的某些怀疑。由于律师直接从案发时开始询问，之前的事件得不到还原，所以很有可能导致法官断章取义的理解问题，加剧被告人被判有罪的可能性。故辩护人在询问时从之前的时间点发问，也是为了能够解释清楚案件中的其他疑点，全面说明案件情况，从而使法官能够全面无误地了解案情。

上述方法是交叉询问的一个最基本方法甚至是习惯，但是国内大部分律师在进行辩护时却没有注意和遵守。尤其是在民事诉讼中，辩护人往往会出现直接发问的情形，而不讲究发问的方法与策略，从而导致案件出现不利的后果。故笔者在此指出，希望辩护人能够引以为鉴。交叉询问中发问的时间点应该比需要的事实时间点提前，这样才能获得更完整的答案。

（2）拆分原则

这一原则与封闭式问题密切相关。普通的封闭式问题是给出两个以上答案，让被询问人进行选择，这样的发问一般不会出现问题。但有时某些问题虽然是封闭性的，但没有对问题进行足够细致的拆分，造成可以给出三个或者三个以上的答案供被询问人进行选择或是使用复合式的方式回答。笔者认为，这类问题需要发问人着重注意。

上述问题中，如果被询问人只在众多答案中选择其中一个答案进行回答，这显然是没有问题的。但是在答案众多的情况下，证人极有可能会出现复合式回答。例如，当给出的选择是A、B、C三项时，证人给出的答案极有可能是A+B或者B+C。笔者认为，如果封闭式问题获得此类答案，显然是失败的。因为律师尚未把问题拆分到某一最小单元，问题还未到细无可分的地步，从而不能对案件做到最充分的还原。例如，当发问人询问证人昨晚的回家方式是开车，坐地铁还是走路时，如果证人回答其既坐了地铁也走了路，那么这样的问题是没有意义的。在此种情况下，笔者建议还是应当将问题拆分为最简单的封闭式问题，依次对各类交通方式进行询问（您昨晚回家时是否开车？您昨晚回家时是否坐地铁？……），直到得到辩护人希望的答案。

（3）禁止冒险原则

在交叉询问技巧中，一个经常被谈论的问题是，辩护人能否询问其不知道被询问人将给出何种答案。笔者认为对于此类问题，应当分别看待。

如果此类问题的任何答案对于辩护人的辩护都不会造成危害，是可以进行询问的。例如，辩护人询问被告人侦察机关在讯问过程中是否针对其存在刑讯逼供等行为，无论被告人回答是或者否，都不会对辩护人的辩护产生不利影响，至多这一回答对于辩护没有帮助。然而，对于案件可能存在有害答案的问题，在辩护人不知道答案的情况下，则不应该提出，或者说不应该主动提出。在当下司法环境中，辩护人无论与证人还是对方当事人都是第一次见面，辩护人对于其答案不能确定。其获得有利回答将得到多大的利益，在得到不利回答时危害则是加倍的，故发问人一般不会对其不知道答案且可能存在不利回答的问题进行发问。

此外，交叉询问中经常被提到的另一技巧是发问人应当主动提出害怕对方提到的事实，从而对于这一问题掌握主动权。其中，当然也包括可能得到不利回答的问题，这似乎与上文相矛盾。但是，笔者认为此处所谓的“害怕对方提到的事实”，主要是指有可能被对方断章取义提问的事实。对于此类事实，发问人应该主动提出并尽力还原事情的真相，从而防止法官被误导，得到更好的辩护效果。

三、小结

本文主要对于律师的辩护方式进行了梳理和总结，并说明了辩护工作今后发展的方向。律师的辩护方式首先是由阅卷方式决定的。在复印机和各种电子设备尚未普及之前，无论是通过抄录的方式还是部分复印的方式，律师都无法进行全卷质证，而只能就其所记录的材料来形成自己的辩护观点。当实现全卷质证后，律师的辩护方式又经历了对于言辞证据的质证、对于技术性材料的质证、当庭交叉询问这样一个发展过程。在每一阶段，都有不同的辩护技巧发展与成熟。

在对书面言辞证据进行分析比对时，应将证言拆分为最小单位，并通过一定的内在逻辑进行排列，以找出其中的矛盾之处。而对技术性材料进行质证时，其重点在于分析鉴定意见等技术性证据的关联性与明确性。在此基础上，本文着重分析了法庭交叉询问制度，并进一步说明了在交叉询问制度的反询问环节，只有引入诱导性询问才能更好地发挥其作用。在中国法律明文禁止诱导性询问的情况下，应当明确区分封闭性问题和诱导性问题，以封闭性方法作为重点的发问方式。

笔者认为，交叉询问制度是检验言辞证据可靠性并揭示案件客观事实的一种有效方法，将这一制度引入我国法庭审理之中，对于丰富律师的辩护方式大有裨益，也将使我国的刑事诉讼制度更加健全与完善。