温州火锅油事件谈：地沟油与生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚及量刑

地沟油，泛指在生活中存在的各类劣质油，如回收的食用油、反复使用的炸油等。地沟油最大来源为城市大型饭店下水道的隔油池。长期食用可能会引发癌症，对人体的危害极大。国务院办公厅于2010年7月发布文件，决定组织开展地沟油等城市餐厨废弃物资源化利用和无害化处理试点工作。2011年9月13日，中国警方全环节破获特大利用“地沟油”制售案。2011年12月卫生部向社会公开征集“地沟油”检测方法，并于2012年5月初步确定了4个仪器法和3个可现场使用的快速检测法。

地沟油可分为三类：一是狭义的地沟油，即将下水道中的油腻漂浮物或者将宾馆、酒楼的剩饭、剩菜（通称泔水）经过简单加工、提炼出的油；二是劣质猪肉、猪内脏、猪皮加工以及提炼后产出的油；三是用于油炸食品的油使用次数超过一定次数后，再被重复使用或往其中添加一些新油后重新使用的油。

【裁判要旨】

　　顾客吃剩的火锅汤料中的油脂属于不可再食用的有毒、有害的“地沟油”，将之制作用于加工火锅底料的“红油”，并将“红油”烧制食物销售给顾客食用的行为，属于生产、销售有毒、有害食品的行为，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。“地沟油”犯罪具有严重的社会危害性，应实行零容忍，量刑中在确保罪责刑相适应的基础上，要体现依法从严惩处的刑事政策精神。

　　【案情】

　　被告人郑嫔投资经营上海雁荡路17号福辣火锅川菜店，为降低经营成本，自2012年6月起指使被告人郑伟在鼎辣重庆火锅店内使用福辣火锅川菜店回收的餐厨垃圾中的废油，制作用于加工火锅底料的“红油”，并用上述“红油”烧制食物销售给福辣火锅川菜店消费的顾客食用进行谋利。

　　被告人郑嫔接公安人员电话通知后于2012年7月23日到案，当日未能如实供述自己的主要犯罪事实，但其劝说并陪同被告人郑伟于7月25日投案，郑伟到案后如实供述了有关犯罪事实。被告人郑嫔于次日如实供述了有关犯罪事实。

　　上海市黄浦区人民检察院指控被告人郑嫔、郑伟在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，应依法追究刑事责任。被告人郑嫔有立功表现，可以从轻处罚。被告人郑伟系自首，可以从轻处罚。 

　　被告人郑嫔对起诉书指控的事实无异议，但其辩护人提出涉案“红油”属于“口水油”，应区别于“地沟油”。被告人郑伟及其辩护人对起诉书指控的事实均无异议。

　　【审判】

　　上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人郑嫔、郑伟在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予刑事处罚。福辣火锅川菜店是郑嫔投资的个人独资企业，由于不能区分企业财产和个人财产，故本案系自然人犯罪，不以单位犯罪论处。被告人郑嫔到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；在司法机关尚未掌握被告人郑伟的犯罪行为时，劝说并陪同郑伟投案，系立功，依法可从轻处罚。被告人郑伟自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。本案系共同犯罪。被告人郑嫔是授意者和直接获利者，被告人郑伟系在郑嫔的指使下所为，且未因本案行为获取额外报酬，故对郑伟可酌情从轻处罚。被告人郑嫔、郑伟自愿认罪，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处被告人郑嫔有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人郑伟有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。

　　一审宣判后，被告人郑嫔、郑伟未提起上诉，公诉机关亦未抗诉，一审判决已发生法律效力。

　　【评析】

　　民以食为天，食以安为先。“地沟油”犯罪严重危害人民群众的生命健康安全，破坏社会主义市场经济秩序，损害党和政府形象，具有严重的社会危害性。加大对危害食品安全犯罪案件的审判力度，对“地沟油”犯罪实行零容忍，并依法严惩，震慑不法分子，确保“餐桌安全”，是刑事审判的重要职责。2013年上半年，上海法院首次审结两起使用餐厨垃圾中的油脂加工食品并予以销售的“地沟油”犯罪案件，取得了较好的法律效果与社会效果。由于两案案情基本一致，故以其中一案即郑嫔、郑伟生产、销售有毒、有害食品案作为切入点，就“地沟油”犯罪案件如何定罪量刑及贯彻落实依法从严惩处的刑事政策进行分析，目的在于推进危害食品安全犯罪案件的法律适用统一，也为审判“地沟油”犯罪及相关犯罪提供参考。

　　本案的争议焦点在于，被告人使用餐馆中顾客吃剩的食物中的油脂进行加工食品并予以销售的行为，是否构成“地沟油”犯罪，以及如何定罪量刑。本案系“地沟油”犯罪的典型案例，对于审理类似案件具有标本意义。鉴此，有必要先对“地沟油”犯罪的理解与认定作一探讨，然后就本案的定罪量刑进行详细分析。

　　一、“地沟油”犯罪的理解和认定

　　1、“地沟油”的界定

　　“地沟油”泛指对生活中各类劣质油的统称。具体可分为三类：一是用餐厨垃圾（厨余物）非食品原料生产、加工的“食用油”，即将宾馆、酒楼的剩饭、剩菜（通称泔水）或者下水道中的油腻漂浮物经过简单加工、提炼出的油。二是用废弃油脂非食品原料生产、加工的“食用油”，即用于油炸食品的油使用次数超过一定次数后，再被重复使用或往其中添加一些新油后重新使用的油。三是用各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料生产、加工的“食用油”，如劣质猪肉、猪内脏、猪皮加工以及提炼后产出的油。“地沟油”是质量极差、极不卫生，过氧化值、酸价、水分严重超标的非食用油。如餐厨垃圾处理形成的油，其主要危害物黄曲霉素的毒性是砒霜的100倍。一旦食用“地沟油”，它会破坏人的白血球和消化道黏膜，引起食物中毒，甚至致癌的严重后果。所以“地沟油”是一种有毒、有害、严禁用于食用油领域的非食品原料，对于非法生产、销售“地沟油”，或者将“地沟油”生产、加工成“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为，具有严重的社会危害性，如果触犯刑法规定的，应以犯罪论处，依法追究刑事责任。

　　　2、“地沟油”犯罪的界定

　　“地沟油”犯罪不是我国刑法规定的法定犯罪分类，而是理论上或者观念上对与“地沟油”相关的一类犯罪的统称。所谓“地沟油”犯罪，目前较为权威的概括见于2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第一条的规定，即“地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。

　　3、“地沟油”犯罪的罪名选择

　　根据“地沟油”犯罪触犯刑法的具体情况，应以不同罪名定罪量刑。第一，由于“地沟油”是一种有毒、有害的非食品原料，对于利用“地沟油”生产“食用油”，即在生产食用油中掺入“地沟油”这一有毒、有害的非食品原料的，应以生产有毒、有害食品罪追究刑事责任。对于明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售，即销售明知掺有“地沟油”这一有毒、有害的非食品原料的食用油的，应以销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。对于利用“地沟油”生产“食用油”并予以销售的，则应以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

　　第二，对于知道或者应当知道他人利用“地沟油”生产“食用油”，或者利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的犯罪行为，而为其掏捞、加工、贩运“地沟油”，或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的，应以共犯论处。

　　第三，对于虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但行为人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的，应分别情形处理：经鉴定，检出有毒、有害成分的，以销售有毒、有害食品罪追究刑事责任；属于不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任；属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标，构成犯罪的，以销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

　　第四，对于国家工作人员在食用油安全监管和查处“地沟油”违法犯罪活动中滥用职权、玩忽职守、徇私枉法，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

　　实践中，要准确理解法律规定，严格区分犯罪界限。对于“明知”的认定，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。对于利用“地沟油”生产的“食用油”，已经销售出去没有实物，但是有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的，以销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。对于违反有关规定，掏捞、加工、贩运“地沟油”，没有证据证明用于生产“食用油”的，交由行政部门处理。

　　4、“地沟油”犯罪的定罪量刑考量

　　根据《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第三条的规定，对“地沟油”犯罪的定罪量刑，要准确把握宽严相济刑事政策在食品安全领域的适用，充分考虑犯罪数额、犯罪分子主观恶性及其犯罪手段、犯罪行为对人民群众生命安全和身体健康的危害、对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响等。对于具有累犯、前科、共同犯罪的主犯、集团犯罪的首要分子等情节，以及犯罪数额巨大、情节恶劣、危害严重，群众反映强烈，给国家和人民利益造成重大损失的犯罪分子，依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。对在同一条生产销售链上的犯罪分子，要在法定刑幅度内体现严惩源头犯罪、严惩直接获利罪犯的精神，确保生产环节与销售环节、非法受益者与下属受雇员工量刑的整体平衡。对于明知是“地沟油”而非法销售的公司、企业，要依法从严追究有关单位和直接责任人员的责任。对于具有自首、立功、从犯等法定情节的犯罪分子，可以依法从宽处理。要严格把握适用缓刑、免予刑事处罚的条件。对依法必须适用缓刑的，一般同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事与食品生产、销售等有关的活动。

　　二、本案的定罪量刑分析

　　（一）关于本案的定罪

　　本案中，被告人郑嫔作为福辣火锅店的经营人，指使店内员工统一将顾客吃剩的火锅汤料倒入不锈钢桶中，利用滤网过滤掉其中的固态物质后，打捞浮于上层的油脂，并运送到由其丈夫经营的鼎辣重庆火锅店交给被告人郑伟，郑伟按比例在其中加入约30%的大豆油和辣椒、牛油等其他火锅底料一同加热制作“红油”，再运回福辣火锅店作为辣味火锅底料烧制食物销售给顾客食用。

　　显然，顾客吃剩的火锅汤料属于餐厨垃圾，吃剩的火锅汤料中的油脂属于废弃食用油脂，即“地沟油”，是不可再食用的有毒、有害的非食品原料。且上海市食品药品监督所出具的评价报告证明，涉案的废弃食用油脂经过反复高温会产生许多有毒、有害物质。两被告人为追求非法利益，置消费者生命健康于不顾，漠视社会责任和诚信经营理念，将顾客吃剩的火锅汤料中的油脂这种有毒、有害的“地沟油”中加入约30%的大豆油和辣椒、牛油等其他火锅底料一同加热制作“红油”，系在生产食用油即“红油”中掺入“地沟油”的生产有毒、有害食品行为。同时，两被告人还将主要由“地沟油”生产的“红油”作为食用油烧制食物销售给顾客食用，尽管不是简单的将“红油”单独销售牟利，但将“红油”烧制食物销售给顾客食用的行为本身，包含了“红油”这一有毒、有害食品交换价值的实现，毫无疑问属于销售“红油”这一有毒、有害食品行为。因此，本案被告人郑嫔、郑伟不仅实施了生产有毒、有害食品行为，而且还实施了销售有毒、有害食品行为。根据刑法第一百四十四条的规定，对两被告人应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　值得注意的是，生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，只要行为人实施了生产、销售有毒、有害食品行为，无论是否造成危害后果就构成犯罪。如果行为人实施上述行为对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，或者致人死亡、有其他特别严重情节的，属于结果加重犯，应处较重的刑罚。

　　（二）关于本案的量刑

　　食品安全事关人民群众的身体健康和生命安全。刑事审判要始终认真贯彻落实《刑法修正案（八）》关于从严惩处危害食品安全犯罪的立法精神以及2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全刑事解释》），对此类犯罪实行零容忍，依法严惩，绝不姑息。尽管本案发生在被告人本人经营的火锅店中，主观恶性、犯罪手段、犯罪数额、对市场经济秩序的破坏程度、社会影响等与专门掏捞、加工、对外销售大量“地沟油”的犯罪行为有所区别，且属于未对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的情形。但两被告人使用餐厨垃圾中的油脂加工食品并予以销售的行为，性质恶劣，危害了人民群众的健康安全，破坏了市场经济秩序，应依法从严惩处，故应在五年以下有期徒刑的刑罚幅度内酌情从重量刑，并处罚金。

　　被告人郑嫔虽然具有立功、坦白从轻处罚情节，但具有在共同犯罪中系授意者和直接获利者的从重处罚情节，综合从重、从轻两方面因素，并结合“地沟油”犯罪的特殊社会危害性及从严惩处涉食品安全犯罪的刑事政策，从重因素的考量价值和取向应大于从轻因素，因而有必要在较大幅度从重的前提下适当考虑从轻，故而一审对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元是正确的。

　　被告人郑伟虽然具有受指使和自首的从轻处罚情节，但具有系“地沟油”直接生产者的从重处罚情节，综合从重、从轻两方面因素，并结合被告人郑伟既是郑嫔丈夫店里的员工，又是郑嫔的侄子，受到老板与员工、长辈与晚辈关系的双重约束，而且也没有因本案行为获取额外报酬，故从轻因素的考量价值和取向应大于从重因素，一审对郑伟酌情较大幅度从轻处罚，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，也是正确的。

　　审判实践中，对于“地沟油”犯罪中被告人的量刑，除了考虑自首、立功、坦白等情节以及从严惩处涉食品安全犯罪的刑事政策以外，还应考虑以下因素：

　　1、犯罪数量对量刑的影响

　　虽然生产、销售有毒、有害食品罪也没有要求达到一定的犯罪数量作为起刑点，但鉴于犯罪数量直接与“地沟油”犯罪的社会危害性大小相联系，因此在量刑时可以适当考虑。实践中，有的犯罪分子为了降低“地沟油”的酸价等指标或其他目的，存在将正规合格的食用油掺入“地沟油”的情况，本案即是。对此，一般应区别于单纯利用“地沟油”加工“食用油”并予以销售的情形。显然，就行为人的主观恶性和社会危害性而言，前种情形一般小于后种情形。而且，加工、销售“地沟油”的数量越多，行为人的主观恶性和社会危害性越大。因此，在量刑时应考虑涉案“地沟油”的纯度和数量。

　　2、被告人违法所得金额对量刑的影响

　　生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，被告人的违法所得金额对构成基本犯罪不具有实质性的影响，但在裁量自由刑和罚金刑时需要适当考虑这一情节。本案中，虽无相关记账凭证等证据可以证实被告人郑嫔的实际违法所得金额，但有证据证实其通过“大众点评网”团购销售所得17万余元，而其中既包括加入使用“地沟油”加工的火锅锅底，也包括不含“地沟油”的其他火锅配菜和调料，同时也有顾客不通过团购进行消费的情况，故上述情况应在量刑时酌情把握。

　　3、加大对获利被告人罚金刑的判罚力度

　　《刑法修正案（八）》将生产、销售有毒、有害食品罪以销售金额为比例的罚金制修改为抽象罚金制，即未对罚金数额标准作出规定，这样一方面有利于根据案情灵活判处适当的罚金数额，从经济上剥夺犯罪分子再犯的能力和条件；另一方面，可以避免因为未遂情况下没有销售金额而是否并处罚金或者如何确定罚金数额的难题。本案中，被告人郑嫔是使用“地沟油”加工食品并销售的直接获利者，而郑伟既事先没有与郑嫔约定利益分配，事后也没有直接获利，因此，应对被告人郑嫔判处数额较大的罚金，而对被告人郑伟判处适度的罚金。值得注意的是，本案于《食品安全刑事解释》实施前已经审结生效，故根据刑法规定对两被告人所判处的罚金数额是适当的。否则，需要根据《食品安全刑事解释》第十七条的规定，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。

　　综合本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以生产、销售有毒、有害食品罪对被告人郑嫔、郑伟判处相应刑罚，定性准确、量刑适当，既确保了罪责刑相适应，也体现了依法从严惩处“地沟油”犯罪的精神。

　　（作者单位：上海市高级人民法院刑二庭）

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