温州申请二倍工资的劳动仲裁时效及“双倍工资”的相关法律问题总结、案例

一、准确的说法是法定赔偿金
    劳动合同法确立了用人单位对其违法行为（未及时签订书面劳动合同）而应承担法律责任（二倍的工资）的制度，实务中多称之为双倍工资、二倍工资等，对其性质，地方劳动规章、律师也持不同的意见，主要有劳动报酬、法定赔偿金两种。
    我的观点是：对加付的金钱，在法律用语及性质上，应称之为法定赔偿金。
    首先，习惯称之为双倍工资（二倍工资），应理解为用人单位以劳动者相应月份应得工资的2倍标准支付金钱，修饰语只是个乘数。用人单位往往已支付了劳动者因提供正常劳动而获得的金钱，而加付的金钱是在发生劳动纠纷后被迫支付。因此，双倍工资其实包括两部分：正常劳动报酬和违法成本。这就决定了两者在仲裁时效上宜区别对待。
    其次，用人单位加付的金钱是基于用人单位的违法行为产生。它既不是对法律允许的行为的一种对等性给付（如工资），也不是对法律附条件允许的行为的一种补偿性给付（如加班费），而是对法律禁止的行为的一种惩罚性给付。

■ 主要依据
    《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》D4《劳动合同法》第八十二条所称的“双倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付双倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。
   
二、法定赔偿金的计算基数能否包含加班费？
    法定赔偿金以劳动者在相应月份应得工资为基数计算得到。实践中对该基数是否包括加班费、奖金、补贴、津贴等项目意见不一。江苏、深圳支持；浙江、上海不支持。
    我的观点是：应当包含。

■ 主要依据
       《浙江省劳动仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题指导意见（试行）》D38加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。
    前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：
    （1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；
    （2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；
    （3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物价补贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。
    上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。
       如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。
    如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。
    按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。
   
三、双倍工资起止时间、仲裁时效、主张范围
    法定赔偿金自用工1个月之次日起开始形成，至签订书面劳动合同止，但最长至满1年的前一日止（即11个月）。
    劳动合同期满，双方存在事实劳动关系的，应续订劳动合同。从劳动合同法的立法意图并结合各地劳动规章来看，此种情形下，法定赔偿金的起止时间参照初次用工时处理。
    如前所述，双倍工资分为正常劳动报酬和法定赔偿金，两者的仲裁时效及起算点不同。法定赔偿金适用调解仲裁法D27.1-3规定。对于正常劳动报酬的仲裁时效也应区分克扣、拖欠两种情形。详见：《如何理解克扣、拖欠加班费的仲裁时效》
    自用工之日起不满1年，用人单位与劳动者补订了书面劳动合同，或自用工之日起满1年，双方依据劳动合同法D14.3形成了无固定期限劳动合同但未补订书面劳动合同，劳动者在用工之日起13个月至2年内主张法定赔偿金的，因仲裁时效未过，可以支持。对于用工满1年后的违法行为，各地均不支持法定赔偿金；但对于劳动者主张时12个月前的违法行为，各地意见不一。江苏的做法是以违法行为为整体，违法状态消除之次日起计算仲裁时效；浙江并没有表态；上海是分别计算仲裁时效。
    我的观点是：用人单位未签书面劳动合同的期间应作为整体，只要在补订书面劳动合同的前一日或视为订立无固定期限劳动合同的前一日起1年内主张的，均应支持。
    劳动合同法的制定、实施时间均早于调解仲裁法；且调解仲裁法D27提出的“一年”的仲裁时效的立法背景并未虑及劳动合同法中的“二倍工资”。这就是说，全国人大在制定劳动合同法时仍是以劳动法D82规定的“六十日”作为仲裁时效的。如不实行“整体计算”，当出现用人单位未及时签订书面劳动合同的情形时，则无论是在用工不满1年内补订或是满1年后被视为订立无固定期限劳动合同的，劳动者主张法定赔偿金的期间最多只有主张前60日，用人单位对其违法行为而付出的成本最多只需2个月的工资，这可以说是不符合劳动合同法立法意图的。比如：
    【例】2010年3月1日，王某进入甲公司工作，用人单位迟迟不签书面劳动合同。2011年8月10日，王某申请仲裁，要求甲公司支付2010年4月1日至2011年2月27日的双倍工资。甲公司同意支付双倍工资，但只能支付2010年8月10日至2011年2月27日的双倍工资。
    因甲公司原因未签合同，双倍工资成立；2011年2月27日，甲公司的违法行为仍然继续；2011年2月28日，双方形成无固定期限劳动合同，违法行为被动结束。王某的仲裁时效自2011年2月27起计算，如仲裁时效为60日的，那么王某的请求将得不到支持——这不符合劳动合同法的立法意图；调解仲裁法实施后，虽将仲裁时效修改为1年，使得王某的主张一定程度得到了法律支持，但主张的范围能否溯及2010年4月1日至2010年8月9日这段期间，劳动合同法没有写入。但如果调解仲裁法未将时效修改为“一年”，王某的主张将得不到支持，这违背了立法的本意，所以可以推知“整体”的设计。再则，调解仲裁法修改“一年”的立法背景和双倍工资并无任何关联。
    综上，即使劳动者在自用工之日起24个月的最后一日申请仲裁，仍可以要求用人单位承担11个月的法定赔偿金。

■ 主要依据
    《劳动合同法》D82.1用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。
       《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》D7签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。
       《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》D3依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下双倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的，不予支持。
     《关于<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（草案）>的说明》D4.1劳动法规定劳动争议仲裁的时效为“自劳动争议发生之日起六十日内”。这一时效规定是为尽快地解决劳动争议。但在实际执行中，由于有些劳动争议的情况很复杂，劳动者难以都在六十日内申请仲裁。为了更好地保护当事人的合法权益，草案适当延长了时效，并完善了时效中断、中止制度，规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为六个月。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”“前款规定的时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，时效期间重新计算。”“因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能依照本条第一款规定申请仲裁的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，时效期间继续计算。”
    《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（草案）>修改情况的汇报》D3草案第二十三条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为六个月。有些常委委员和地方提出，目前许多农民工的劳动报酬大多到年底才结算，有些劳动者在劳动关系存续期间为了维持劳动关系，可能对用人单位拖欠劳动报酬的行为不敢主张权利，六个月的仲裁时效期间过短，不利于保护劳动者的合法权益。法律委员会经同财政经济委员会和国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议适当延长申请仲裁的时效期间，将劳动争议仲裁的时效期间修改为“一年”，并增加规定：“劳动关系存续期间拖欠劳动报酬，发生争议的，不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

四、补订书面劳动合同时倒签日期，如无欺诈情形，认定有效。
    用人单位未及时签订书面劳动合同，与劳动者补订时，将劳动合同的签订日期“提前”或变更劳动合同期限以规避之前的违法成本，是否有效？浙江态度中立；深圳认为有效。
    我的观点是：用人单位存在违法情形，是否主张乃劳动者的权利，双方在补订劳动合同时，对事实劳动关系期间、应当签订的劳动合同期限、补订日期应充分了解，其未作相反的意思表示的，应当认定为有效；如用人单位在补订时存在欺诈的情形的，认定为无效。实际补订日期应由用人单位承担举证责任。

■ 主要依据
    《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》D2用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，后在一年内又与劳动者补订了劳动合同，用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的双倍工资。实际补订日期，应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。
   
五、依法续延的期间不予支持法定赔偿金
■ 主要依据
     《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》D6按照《劳动合同法》第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的，在延续期间双方未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付双倍工资，不