如何理解贪污罪中的"利用职务上的便利"

案情
2005年,阳原县某村村干部高某某、王某某、许某某利用主管办理退耕还林项目的便利条件,通过伪造土地承包合同,以欺骗手段将不符合退耕还林条件的机动地退耕还林,领取国家退耕还林补助款,2005年至2010年6年间,三人共领取国家退耕还林补助款34607.7元。

　　分歧意见
第一种意见认为高、王、许三人构成贪污罪。此三人利用职务上的便利条件,以欺骗手段骗领国家退耕还林补助款达到数额较大标准,构成共同贪污。
第二种意见认为高、王、许三人构成诈骗罪,因为高、王、许三人并没有主管、管理、经营、经手公共财物的客观条件。

　　评析
    笔者同意第二种观点,分析如下:
    贪污罪中“利用职务上的便利”是刑法规定的贪污犯罪客观方面必须具备的要件,但这一表述仍然存在含义模糊的缺陷,对这一表述的不同理解会造成不同的司法适用。因此本案的焦点在于如何理解“利用职务上的便利”。
    “利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定(试行)》对于贪污罪中的“利用职务上的便利” 解释为:“‘利用职务上的便利’,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管,主要是指负责调拨、处置及其它支配公共财物的职务活动;管理,是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动;经手,是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。很明显,退耕还林补助款是由政府统一按照一定标准将钱打到每个符合退耕还林条件的村民的卡上,村干部也不例外,也就是说高、王、许三人并没有主管、管理、经营、经手公共财物的客观条件,对此三人应以诈骗罪定罪处罚为宜。
    诈骗罪的基本构造为:行为人实施欺骗行为—对方产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三人取得财产—被害人遭受财产损害。本案中高、王、许三人伪造土地承包合同将不符合退耕还林的机动地上报申请退耕还林,主管林业部门产生错误认识批准了退耕还林申请,使得此三人领取了退耕还林补助款给国家造成了财产损失。
    由此可以得出结论,国家工作人员即使利用了职务上的便利,但只要非法占有的财物并非其主管、管理、经营、经手的财物,也不成立贪污罪。贪污罪与诈骗罪在法条上是特别关系,贪污罪中的骗取行为必然符合诈骗罪的犯罪构成,因此,对于不符合贪污罪犯罪构成的案件应认定为诈骗罪。
    转引自正义网（作者：王岩斌史晓燕；单位：阳原县检察院）