拆迁人员与他人共谋骗取拆迁款如何定性

案情:已拆迁的汪某认为自己房屋拆迁补偿款少了，多次找到身为拆迁审核员的朋友路某想法帮忙。在路某的授意下，汪某制作了假离婚证等分户证明材料，交给路某操作。后路某以汪某“离异”妻子名义伪造了总额47万余元的分户拆迁补偿安置协议，并加盖自己掌握的审核章，交财务支付。在首批补偿款10万余元存折领出交给汪某持有后不久，路某的行为暴露，剩余款项未能取得。

    分歧意见:
    对于本案征地拆迁过程中，职务犯罪主体与一般主体内外勾结骗取补偿款如何定性，存在两种不同观点。
    第一种观点认为，路某、汪某的行为构成贪污罪。理由是:两人相互勾结，利用其中一人拆迁审核的职务便利，伪造离婚分户获得补偿款的证明材料，共同骗取公共财物，应构成贪污罪共犯。
    第二种观点认为，路某在明知汪某提供虚假证明文件，仍利用职权帮助骗取拆迁款，与汪某构成滥用职权共犯。但据最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，滥用职权造成直接经济损失20万元以的立案标准，本案两被告人实际只取得10万余元，而非伪造的拆迁补偿协议上所注明的金额40余万元，未达立案标准不追诉。

    评析:笔者赞同第一种观点。理由如下:
    无身份者和有身份者，是分别定罪还是共同定身份犯，即刑法理论上坚持共犯的独立性还是共犯的从属性，体现在本案对路某、汪某分别定罪还是一同定贪污罪。
    首先，理论上共犯的构成不是单个共犯人构成要件的简单相加，而是单个共犯的复杂组合。就帮助、教唆或者组织形态而言，只有实质上具有侵害法益的直接、现实的危险性，才符合构成要件的实行行为。本案路某帮助汪某取得法外利益，是通过自身公职职务便利的实行行为来实现的，在共犯中起决定因素，制约影响汪某的定性，即汪某也要承担贪污实行行为的全部刑事责任。目前，共犯的从属性在理论上已经占主导地位。
    其次，从现实的可能性(主客观一致)来看，无身份者不但可教唆、帮助真正有身份者实行犯罪，而且还可利用有身份者共同实行真正身份犯行为。根据刑法主客观一致认定共犯的定义，不同身份者整体行为与危害结果间存在必然联系，应为同一犯罪、性质相同。将汪某单独定罪的观念，片面强调客观行为，割裂主观要件，破坏了主客观一致的定罪原则。
    再次，从法律规定上看，刑法第382条第3款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定:“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”本案路某、汪某应构成贪污罪共犯。
    关于本案贪污数额认定及处理。在贪污等侵财案件中，犯罪数额的多少决定犯罪人是否构成犯罪，以及犯罪情节的轻重，因而，既、未遂犯罪形态的认定标准对最终数额确定至关重要。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的意见，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”由此可见，本案拆迁款是路某经手监督、管理之下的公款，路某、汪某共同操作，路某审批并提交了拆迁补偿安置协议。协议书记载数额40余万元，财务处仅负责发放补偿款，整个犯罪行为已实施完成。对于已经得手的首批贪污款10余万元，行为人已经事实上支配和控制，无论拆迁款实际占有人是路某还是汪某，并不影响两人非法占有公款的事实。至于事后如何分配，是贪污罪既遂之后的分赃问题，不影响贪污罪的认定。故本案贪污数额应为40万元，两人实得10万余元在量刑时应予考虑。同时，共犯的责任大小在贪污罪中不以分得的数额来论，着重以刑法中共犯成员刑事责任的原则为基础，结合贪污罪特点和作用处罚。
    转引自检察日报(作者：陆宁平；单位：南京市玄武区人民检察院)