盗窃古董后故意摔坏古董的行为应如何定性

案情简介
    2011年9月11日晚,李某潜入被害人张某的家中,盗得三件珍贵的古董,当李某将古董装进口袋准备开车离开时,被张某发现,李某即从口袋里拿出一个小古董向张某砸去,古董被当场摔碎,李某逃跑。2011年11月3日李某被抓获归案。经鉴定,三件古董共价值9.8万元,其中被摔毁的古董价值2万元。
    分歧意见
    在审查本案的过程中,出现了三种不同的意见:
    第一种意见认为,李某构成转化型抢劫,抢劫的数额为9.8万元。理由是根据《刑法》第269条的规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪定罪处罚。本案中,李某盗窃财物被张某发现后,为抗拒抓捕而将古董砸向张某,致使张某不能反抗,故李某的行为符合《刑法》第269条的规定,构成转化型抢劫。
    第二种意见认为,李某构成盗窃罪既遂,盗窃数额为9.8万元,摔坏古董的行为属于事后不可罚行为。理由是,李某入户盗窃,当李某将古董装进口袋离开房屋时,盗窃罪就已经既遂。李某因被张某发现而将古董砸向张某,致使古董摔坏,是其盗窃既遂后的处置行为,属于事后不可罚。
    第三种意见认为,李某构成盗窃罪和故意毁坏财物罪,其中盗窃的数额为7.8万元,故意毁坏财物的数额为2万元。理由是,李某以非法占有为目的,入户实施盗窃,其行为构成盗窃罪。之后,李某将古董扔向张某,摔坏古董的行为构成故意毁坏财物罪。
    笔者赞同第三种意见。首先,本案中,李某入户实施盗窃,在盗得财物准备离开时被发现,继而将古董砸向张某,但该砸古董的行为并没有达到使张某不能反抗或者不敢反抗的程度,因此不能构成转化型抢劫。其次,李某摔坏古董的行为究竟是盗窃既遂后的事后不可罚行为还是构成新的犯罪。笔者认为李某的该行为构成故意毁坏财物罪。理由有如下几点:1、事后不可罚行为是指在状态犯实行行为完成后,为维持或利用不法状态以确保犯罪利益得以实现的行为,虽在形式上符合某一犯罪构成,但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性,故不单独定罪处罚的行为。本案中,李某在盗窃行为既遂后,因被发现而砸坏古董,显然不是为了维持或者利用不法状态以确保犯罪利益得以实现。因而不属于事后不可罚行为。2、该行为构成故意毁坏财物罪。从主观上看,李某有摔坏古董的故意;客观上,李某实施了摔古董的行为并造成了古董被摔坏的结果。李某砸坏古董的行为符合了故意毁坏财物罪的犯罪构成要件,因而构成故意毁坏财物罪。最后,对李某应当以盗窃罪和故意毁坏财物数罪并罚。李某实施了盗窃的行为和故意毁坏财物的行为,构成了盗窃罪和故意毁坏财物罪。由于这两者之间并没有吸收关系,所以对李某应当以盗窃罪和故意毁坏财物罪实行数罪并罚,同时根据不能重复评价的原则,认定李某盗窃的数额为7.8万元,故意毁坏财物的金额为2万元。