确定共同贪污犯罪数额新旧规定不同时的追诉期

案情:1996年，某国有公司业务员姜某与公司经理徐某共谋，销售钢材时让对方业务单位多开发票金额，在本单位虚报领取19万元，数人瓜分，其中徐某分得7.5万元，姜某分得4.8万元。但他俩贪污事实到2010年才被发现，两人先后被立案侦查并移送审查起诉。
    分歧意见:本案办理过程中，对徐某由于贪污数额较大，未过追诉期，应予追诉没有异议，但对姜某是否已过追诉期应予追诉有两种不同意见。
    第一种意见认为，按照犯罪时1996年当时有关司法解释规定，共同贪污的，按个人所得数额(主犯除外)处罚;而按照案发时有关司法解释规定，各共犯对参与总额负责。按从旧兼从轻原则，姜某的贪污数额应认定为4.8万元。1979年刑法第155条规定:“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)规定，个人贪污数额在1万元以上不满5万元的，处五年以上有期徒刑;个人贪污数额在五万元以上的，处十年以上有期徒刑。而2010年案发时所适用现行刑法第383条规定，个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;个人贪污数额在5万元不满10万元的，处五年以上有期徒刑。两相比较，对姜某按旧规定处罚较重，按新规定处罚较轻，因此应按新规定追究刑事责任。由于贪污4.8万元按新规定可能判处刑罚的法定最高刑是七年，依刑法第87条的规定，姜某的犯罪行为不在追诉期内，对姜某不应追诉。
    第二种意见认为，不能同时交错适用新旧法较轻规定，确定适用旧法后，不应因为适用新法有利于被告人转而适用新法。也即对姜某应认定犯罪行为在追诉期内。
    评析:笔者同意第二种意见。
    1.综合考量应适用旧法。在新旧法适用选择时，我国刑法采取从旧兼从轻原则。新旧法都认为是犯罪的，适用旧法，按新法处刑较轻的才例外适用新法。处刑较轻的基本含义是法定最高刑较轻，法定最高刑是行为人可能所获刑而非必然所获刑或实际所获刑，亦非预测所获刑。本案若按新法处理，姜某的贪污数额就不是4.8万元而是19万元，按2010年案发时所适用现行刑法第383条规定，个人贪污数额在10万元以上的，应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。按旧法处理，姜某贪污数额是4.8万元，依当时规定，应处5年以上有期徒刑。综合考量，本案应对犯罪数额适用旧法，认定姜某贪污4.8万元。
    2.确定适用旧法后，不应再适用新法较轻条款。从旧兼从轻原则确切的含义之一是，对某行为作刑法上的评价，要么适用旧法，要么适用新法，不能同时交错适用分属两个体系的罚则，一味取轻。从旧兼从轻原则与从轻原则的区别即在此。笔者认为，办理一个案件，若一味选取不同法律较轻条款适用，会使刑法完整性受到破坏，进而导致刑法整体效力遭受损害，是不科学的。本案适用旧法认定姜某贪污4.8万元后，若以新法确定其法定最高刑(七年)，则是一味取轻，有悖于刑法的完整性。
    3.本案未过追诉时效，应追究刑事责任。本案按《补充规定》，对姜某应处五年以上有期徒刑，对法定刑也应按旧法确定。由于按照1979年刑法规定，有期徒刑为6个月至15年，因此，姜某涉嫌贪污行为的法定最高刑为15年，未过追诉期，应当追究其刑事责任。据此，姜某贪污数额应认定为4.8万元，并在追诉期内，应予追究刑事责任。

      (作者:张耀林江苏省镇江市润州区人民检察院副检察长)